Types of normative hierarchies: The principle of “lex superior” in R. Guastini’s approach to legal conflicts

Cover Page

Cite item

Full Text

Abstract

One of the classic principles for resolving legal conflicts - “lex superior derogat legi inferiori” - presupposes the priority of norms derived from a legal act that holds greater legal force or occupies a higher position in the normative hierarchy. However, contemporary legal systems do not operate as straightforward vertical hierarchies, which necessitates further study into the ordering of such systems and the arguments supporting the validity of the norms within them. The purpose of the study is to analyze the approach of the Italian legal scholar Riccardo Guastini concerning four types of normative hierarchies he identifies. The article extensively presents arguments from Guastini’s “Lex Superior” (2013), originally published by the proponent of Genoese legal realism in French, to make them accessible to Russian-speaking researchers. According to R. Guastini, first, there is a formal hierarchy, which exists between norms that govern the creation of law and the laws produced in accordance with those norms. Second, a material hierarchy exists when contradictions between two norms are clearly prohibited by a third, higher-ranking norm. Third, there is a logical hierarchy, wherein one norm refers to another at a metalinguistic level. Finally, fourth, an axiological hierarchy depends on the value judgment of the interpreter, where one norm is considered superior based on interpretive assessments. The article also traces Guastini’s development of the concept of “metanorm”, which, he argues should be reserved exclusively for norms that explicitly reference other norms. Practical examples illustrating the application of these four types of normative hierarchies, in particular, such as the self-restraint exhibited by legislators and the revision processes within the Italian Constitution, are provided toward the end of the article. The study concludes by challenging the views that any hierarchy necessarily precedes interpretation and highlights the susceptibility of Guastini’s hierarchy types to manipulation when used to justify the validity of specific norms.

Full Text

Введение

Итальянский правовед Риккардо Гуастини[1] известен мировому академическому сообществу прежде всего своими работами по анализу нормативного языка, правопорядку, структуре правовых систем, технике аргументации, толкованию права, конституционализму и в целом по исследованию фундаментальных категорий юриспруденции. Среди прочего Р. Гуастини считается видным зарубежным исследователем марксизма, коммунизма и советского права (Guastini, 1971; Guastini, 1980). В русскоязычной литературе встречается перевод фамилии ученого как «Гастини» (Kalamkarjan, 2013:84) и «Гвастини» (Negri, 2017:336), однако устоявшимся вариантом является «Гуастини».

Труды Р. Гуастини достаточно широко исследуются в итальяно-, англо-, франко-, испаноязычной и, например, балканской, юриспруденции, чему способствует не только изначальное создание работ на соответствующих языках, но и их многочисленные переводы: в частности, содержание статьи «Реалистический взгляд на право и юридическое познание» (Guastini, 2015), основанное на статье «Переосмысленный правовой реализм»[2] (Guastini, 2013a), было сразу доступно на итальянском, французском, хорватском (статья 2013 г.) и английском, испанском и словенском (статья 2015 г.) языках. В отечественной науке исследование трудов  Р. Гуастини, как и других представителей развивающегося с 1960-х гг. генуэзского правового реализма – Джованни Тарелло, Сильваны Кастиньоне, Паоло Командуччи, Мауро Барбериса, Пьерлуиджи Кьяссони, Сюзанны Поццоло и др. – не столь распространено. Тем не менее заметен интерес российских авторов к изучению  болонского направления итальянского правового реализма[3] в виде «нормативного реализма» Энрико Паттаро, чей подход к праву является «ярким примером интегративного правопонимания, трактующего право в качестве психосоциокультурной  системы, укорененной в реальности Должного и сочетающей в себе нормативные и ненормативные элементы, выступает опытом синтеза нормативизма и реализма,  переописания традиционной юспозитивистской, юридико-догматической проблематики в психологическом и социологическом ключе» (Kasatkin, 2010:39).

Р. Гуастини, как и Э. Паттаро, особое внимание уделяет вопросам нормативности права, вместе с П. Командуччи установив интеллектуально «близкие отношения» генуэзского правового реализма с аргентинским логиком и философом Карлосом Эдуардо Альчурроном и русско-аргентинским теоретиком права Евгением Викторовичем Булыгином (Barberis, 2023:2005). Отечественным исследователям доступен не только осуществленный Е.В. Булыгином перевод на русский язык анализа  Р. Гуастини (Guastini, 1997) ключевого труда творческого тандема из Аргентины – «Нормативных систем» 1971 г. (Alchourrón & Bulygin, 1971)[4], – в статье «Выдающиеся аспекты “Нормативных систем”» (Guastini, 2011), но и частичное приведение разбора Р. Гуастини предложенных К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгином «гилетической» и «экспрессивной» концепций норм (Ogleznev, 2021): Р. Гуастини предлагает заменить терминологию данных концепций на «семантическую» и «прагматическую», что лучше бы соответствовало их содержанию (Guastini, 2018:4). Более того, Р. Гуастини считает, в отличие от К.Э. Альчуррона и Е.В. Булыгина, что указанные концепции вполне совместимы: «нормы являются значениями предложений, используемых для предписывания (семантическая концепция)», и при этом «ни одна норма не существует вне выражающего ее предложения (прагматическая концепция)» (Ogleznev, 2021:298; Guastini, 2018).

Детально занимаясь вопросами конституционного права, Р. Гуастини внес критический вклад в дискуссию о существовании так называемого «неоконституционализма»[5], который охарактеризован ученым «конгломератом аксиологических нормативных теорий» (Shustrov, 2017:132; Guastini, 2013c; Barberis, 2015). При разработке собственного подхода к процессам конституционализации (Guastini, 2006), т.е.  систематического распространения новых смыслов путем конституционного толкования, Р. Гуастини анализирует различие между нормами-правилами и нормами-принципами и выводит критерии разграничения конфликта конституционных принципов через техники, известные как «балансирование», или «взвешивание» (англ. “balancing”, нем. “Abwandlung”, исп. “ponderación” и др.), обращаясь к интерпретационному созданию подвижных иерархий среди них[6]. Таким образом, Р. Гуастини дополняет указанные техники элементом толкования, применимом к трем основным принципам (правилам, предписаниям, максимам) разрешения коллизий норм, которым уделено основное внимание в современной научной литературе (Timoshina, Kraevsky & Salmin, 2015:25–26):

1) времени (лат. «lex posterior derogat legi priori»; приоритет норм более позднего закона; далее также – lex posterior);

2) специальности (лат. «lex specialis derogat legi generali»; приоритет норм специального закона; далее также – lex specialis);

3) иерархии (лат. «lex superior derogat legi inferiori»); приоритет норм правового акта, имеющего большую юридическую силу, или занимающего более высокое  место в нормативной иерархии; далее также – lex superior).

Ниже особое внимание уделено принципу «lex superior» в понимании  Р. Гуастини. Можно согласиться с Н.В. Варламовой, что современные правовые системы не состоят из «примитивных линейных иерархий» и «адекватнее описываются терминами “сеть” и “циркулярность”», что, тем не менее, оставляет проблемы их упорядоченности (не обязательно в виде «жесткой иерархии») и юридического обоснования действительности образующих их норм (Varlamova, 2013:89–90). В связи с этим представляется актуальным подробное рассмотрение концепции Р. Гуастини о нормативных иерархиях, которая изложена в статье «Lex superior» (Guastini, 2013b), имеющей подзаголовок «для теории нормативных иерархий» (фр. “pour une théorie des hiérarchies normatives”). На основе краткого обзора литературы об иерархии норм в правопорядке (идей Г. Кельзена, А. Меркла, Г.Л.А. Харта, Н. Боббио,  Дж. Гавацци, Дж. Тарелло и М. Тропера) итальянский правовед выделяет четыре типа подобной иерархии: формальный (структурный), материальный (субстантивный), логический (лингвистический) и аксиологический. Указанный понятийный  аппарат используется Р. Гуастини для того, чтобы прояснить статус принципа  «lex superior», концепции действительности (валидности) и метанормы, а также при моделировании ситуации самоограничения законодателя и рассмотрении возможного противоречия между нормами, регулирующими процесс пересмотра Конституции Италии.

Четыре типа нормативных иерархий

«Иерархия» (от греч. «Ιερός» – священный, «'αρχή» – власть, господство) определяется как принцип структурной организации многоуровневых систем, характеризующий не только взаимную корреляцию и соподчинение процессов на различных уровнях системы, но и обеспечивающий ее функционирование и поведение в целом (Sachkov, 2010:84). В отечественной юриспруденции обусловленные структурой правоустройства конфликты норм принято называть «иерархическими», или «субординационными», что подчеркивает и специфику коллизии норм, и снимающую ее особенность: термин «иерархические коллизионные нормы», предложенный  Н.А. Власенко в 1982 г., твердо занял свое место в российской юридической науке (Vlasenko, 2017:12–13).

Таким образом, «иерархия в праве» представляется «порядком отношений между разноуровневыми элементами права» и «иерархическая коллизия в праве», соответственно, есть «объективно существующая в форме различия и противоречия связь нормативно-регулятивных средств, расположенных на различных уровнях организационной иерархии в форме права, выражающая несовместимость их одновременной действительности и действенности и порождающая необходимость выбора в качестве модели поведения одного из них» (Petrov, 2009: 186–188). Подобные «различия и противоречия» нередко считаются «дефектами» правового регулирования, однако способствующими более определенной правовой регуляции (при конкуренции норм): т.е. они имеют как негативную, так и позитивную стороны (Vlasenko, 2017:16; Vlasenko, 2014; Kozhokar’, 2019b).

Выделяются две предельные формы иерархической организации: основанная на жесткой детерминации и на вероятности (случайности). В первой форме все параметры (элементы, состояния, поведения и т.п.) каждого из структурных уровней «строго однозначным образом» связаны с другими уровнями, тогда как во второй форме параметры «не зависят, не определяются и не коррелируют друг с другом» и находятся в единстве из-за внешних обстоятельств (Sachkov, 2010:84). В философской традиции «иерархия» неразрывно связана со свободой, при подавлении которой «становится хрупкой и рушится» (Pomeranc, 2010:85): подобная дихотомия используется и в юриспруденции. Так, предварительно исследовав и приведя различные мнения о нормативных иерархиях, Р. Гуастини занимает достаточно умеренную позицию между «жесткостью детерминации» и «вероятностью», выделяя следующие типы нормативных иерархических отношений (Guastini, 2013b:49–50):

1) Формальные, или структурные, иерархии. «Формальные», потому что они не затрагивают существо (содержание) норм; «структурные», потому что они подпадают под структуру правового регулирования. То есть Р. Гуастини ведет речь о взаимосвязи, которая сохраняется между нормами, регулирующими создание права, и правом, созданным в соответствии с ними: если норма «Н-1» регулирует создание нормы «Н-2», то «Н-1» формально выше, чем «Н-2».

2) Материальные, или субстантивные, иерархии, которые затрагивают существо (содержание) норм, особенно в отношении более низких норм. Первая норма «Н-1» материально выше второй нормы «Н-2», когда третья норма «Н-0» устанавливает, что «Н-2» не может противоречить «Н-1». Другими словами, это случай «позитивной» иерархии, т.е. установленной самим правом (в частности, нормой «Н-0»). Сама же норма «Н-0» может быть выражена в совершенно разных положениях, например:

– прямо устанавливающих, что определенный источник «И-2» не может отступать от источника «И-1»;

– разрешении судебному органу отменять источник «И-2», если он противоречит источнику «И-1»;

– устанавливающих, что источник «И-1» может быть изменен только с помощью более сложной процедуры, чем та, которая необходима для создания источника «И-2».

Р. Гуастини отмечает очевидность приоритета, например, «гибкой» конституции над законом в формальном смысле, в то время как «жесткая» конституция приоритетна над законом и в материальном смысле. Обычно любая материальная иерархия отражает формальную, но обратное будет неверным: в частности, при «гибкой» конституции законодательные нормы формально (структурно), но не материально, подчинены конституционным нормам (Guastini, 2013b:49).

3) Логические, или лингвистические, иерархии: они рассматривают язык, в частности, логическую структуру языка источников права. В данном случае Р. Гуастини размышляет об отношениях между нормами и метанормами[7]: первая норма «Н-1» логически приоритетна над второй нормой «Н-2», когда «Н-1» упоминает или ссылается на «Н-2». Такие случаи встречаются, среди прочего, при определении одними нормами действия других норм: это, например, относится к принципу отсутствия  обратной силы.

4) Аксиологические иерархии, рассматривающие «ценность» норм, или их «важность»: норма «Н-1» аксиологически выше другой нормы «Н-2», когда толкующий нормы субъект наделяет «Н-1» приоритетным значением над «Н-2». Таким образом, отмечает Р. Гуастини, подобная иерархия сохраняется только в результате оценочного суждения интерпретатора. Более того, такая иерархия часто встречается между принципами права, например, при выборе между свободой средств массовой информации и неприкосновенностью частной жизни.

Р. Гуастини приходит к выводу, что формальные и логические иерархии зависят только от структуры языка источников права и от концептуального содержания  рассматриваемых норм. В то же время любая материальная иерархия зависит от существования устанавливающей ее «позитивной» нормы и любая аксиологическая иерархия зависит от оценочного суждения толкующего норму лица (Guastini, 2013b:50).

Принцип «lex superior» и действительность нормы

Относительно принципа «lex superior derogat legi inferiori» Р. Гуастини указывает, что конфликты, или коллизии, между, в частности, законом и каким-либо подзаконным актом (или между «жесткой» конституцией и законом), на первый взгляд, разрешаются довольно легко: путем применения «иерархического» принципа  lex superior, согласно которому норма более высокого уровня устанавливает недействительность нормы более низкого уровня (Guastini, 2013b:51). Представляется очевидным, например, разрешение иерархической коллизии между нормами, принятыми разноуровневыми правотворцами, в отличие от коллизии между нормами, расположенными в кодифицированном и некодифицированном акте: разрешение второй коллизии нередко ошибочно переходит из разряда иерархических (вертикальных) коллизий в темпоральные (горизонтальные), возникающие между актами[8]  одинаковой юридической силы (Kozhokar’, 2019a:18–19).

Однако, по мнению Р. Гуастини, применение принципа lex superior предполагает предварительное определение отношений материальной иерархии между различными нормами (или источниками): чтобы узнать, какая норма имеет приоритет над другой, необходимо сперва знать, какая норма выше другой. Р. Гуастини  задается в связи с этим вопросом: «Но какая же норма выше, а какая ниже?» (Guastini, 2013b:51). То есть применение принципа lex superior предполагает предварительное определение иерархии норм, на который сам по себе указанный принцип не дает ответа. Подобная ситуация часто возникает, например, при коллизиях норм о правах человека[9].

Поэтому, как считает Р. Гуастини, на вышеуказанный вопрос требуется искать ответ в других нормах, в частности:

1) в тех, которые устанавливают, что определенный источник «И-1» не может противоречить другому источнику «И-2»;

2) или в тех, которые разрешают судебному органу отменять (или не применять) источник «И-2», когда он противоречит источнику «И-1».

Подобный ход рассуждений, по мнению итальянского правоведа, означает, что принцип lex superior является просто «пустой», или «бессмысленной», тавтологией, потому что иерархия нормы не может быть определена независимо от ее «приоритетности, или первичности» и/или ее недействительности. Следовательно, согласно Р. Гуастини, вместо фразы «более высокая норма приоритетна над более низкой» более рационально использовать фразу «приоритетная норма находится выше».  Другими словами, недопустимо признавать недействительность нормы, исходя из ее более низкого уровня в иерархии: более низкий статус нормы признается на основании того факта, что такая норма недействительна, когда она оказывается именно противоречащей другой норме (Guastini, 2013b:51).

Р. Гуастини подчеркивает явную связь формальной и материальной иерархий с действительностью, так как недействительной будет любая норма, которая не была разработана в соответствии с формально более высокими нормами (то есть регулирующими ее создание) и/или которая противоречит материально более высоким нормам. В частности, даже если конституция является «гибкой», формально недействительным будет любой закон, который не был принят в соответствии с конституционными нормами о законодательном процессе. Если, наоборот, конституция является «жесткой», то любой закон, содержание которого противоречит какой-либо конституционной норме, также недействителен с материальной точки зрения. С другой  стороны, согласно Р. Гуастини нет необходимой связи действительности с логической и аксиологической иерархиями, хотя в определенных случаях (например, в силу оценочного суждения суда) некоторые конституционные принципы признаются неотменяемыми и неизменяемыми даже путем пересмотра конституции[10]: таким образом, аксиологическая интерпретация может переходить в разряд материальной (Guastini, 2013b:50–51).

«Метанорма»

Понятие «метанорма», исходя из своего названия, означает норму, которая обращена к другой норме на уровне метаязыка. Исследование данного понятия в социальных науках достаточно распространено: в одних работах «метанормами» признаются такие феномены, как «права человека», «равенство» и «справедливость» (Lawless, Song, Cohen & Morrison, 2020), в других «метанормы» связываются с «метанормативным поведением», для которого характерен «выход за пределы норм, признаваемым общественным сознанием» (Gojev & Yurkov, 2005:268), в том числе в аспекте опоры наказания на метанормативность (Horne, 2009). В юриспруденции категория «метанорма» воспринимается как совокупность «когнитивных норм, конвенциональных правил, паттернов, стереотипов восприятия и переживания права», т.е. как «итог социокультурного процесса расщепления общего нормативного ядра органических юридических систем и их дифференциации на отдельные автономные составляющие, каждая из которых вырабатывает свой механизм воздействия на поведение отдельных социальных единиц и их коллективных образований» (Vedeneev, 2020:92).

Например, при наличии множества нормотворческих органов разного уровня неизбежны конфликты между издаваемыми ими нормами: разрешить противоречие позволяет введение «метанорм», которые «определят для каждого нормотворческого органа иерархии свой набор полномочий (то, что они могут разрешить или запретить) и, собственно, зададут это иерархию» (Ogleznev, 2024:309; Boella & van der Torre, 2003). Такие нормативные принципы, как lex superior, lex posterior и lex specialis, выступают «метанормами», которые следует рассматривать «не как логические принципы, а скорее как то, что задает действительность (валидность) норм, регулирует их создание и, в целом, приводит систему к согласованности» (Ogleznev, 2024:309).

Соответственно, «метанормой» зачастую называют любую норму, регулирующую правотворчество, то есть создание других норм, что, по мнению Р. Гуастини, дискуссионно (Guastini, 2013b:51): «другие нормы» в данном случае являются лишь «нормативными актами» и не относятся фактически к другим нормам. Например, конституционные нормы о законодательстве не затрагивают непосредственно нормы законов: они затрагивают именно законодательные акты. Как считает итальянский правовед, между конституционными нормами и нормами законов существует не логическая (лингвистическая), а формальная (структурная) иерархия.  Следовательно, по мнению итальянского ученого, понятие «метанорма» следует использовать исключительно для обозначения норм, в которых упоминаются другие нормы (Guastini, 2013b:51–52).

Кроме того, отмечает Р. Гуастини, следует различать правовые положения  (части нормативных текстов) и собственно нормы (содержание правовых положений). Тогда становится очевидным, что большинство метанорм, строго говоря, относятся не к другим нормам, а к указанным правовым положениям. В частности, прямо выраженная отменяющая норма относится непосредственно к отменяемому правовому положению (и только косвенно к нормам, содержащимся в этом положении). Таким же образом, например, закон об аутентичном толковании относится, по мнению Р. Гуастини, к интерпретируемому тексту, а не к нормам, которые выражены  в этом тексте (Guastini, 2013b:52).

Самоограничение законодателя: пример формальной иерархии

Далее Р. Гуастини моделирует ситуацию самоограничения законодателя и предлагает представить закон «З-1», который определенным образом регулирует законодательный процесс, и изданный позднее закон «З-2», который регулирует, например, институт аренды. Если «З-2» предусматривает процедуру, которая не согласуется с «З-1», то становится ли «З-2» недействительным по формальным причинам?  Или «З-1» отменяется данным «З-2»? Интуитивный ответ заключается в том,  что «З-2» не может быть недействительным, т.к. речь идет о двух законах одного уровня и здесь должен быть применен принцип lex posterior, то есть более поздний закон «З-2» «молчаливо отменил» более ранний закон «З-1» (Guastini, 2013b:52).

Тем не менее итальянский ученый продолжает свои рассуждения именно в русле иерархической связи указанных законов (Guastini, 2013b:52–53):

  1. Следует отличать «отмену» нормы и ее «нарушение». Безусловно, при отсутствии какой-либо (материальной) иерархии между двумя законами законодатель имеет право отменить предыдущий закон. Но вопрос в том, имеет ли он также право нарушать какой-либо предыдущий закон.
  2. «Молчаливая отмена» возникает тогда, когда две нормы регулируют один и тот же вопрос двумя несовместимыми способами. Однако в указанном случае нет никакого противоречия между «З-1» и «З-2»: «З-1» регулирует законодательный процесс, в то время как «З-2» регулирует совершенно другой вопрос (институт аренды). То, что противоречит «З-1», составляет не суть «З-2», а процедуру его утверждения (поведение законодателя): процедура утверждения «З-2», как считает Р. Гуастини, не может «отменить» норму из «З-1».
  3. Неверным является утверждение, что между «З-1» и «З-2» нет иерархических отношений. Р. Гуастини признает отсутствие материальной иерархии между данными законами, но отмечает наличие формальной (структурной) иерархии: «З-1» формально превосходит «З-2», поэтому «З-2» должен быть недействительным. То есть, согласно «З-1» законодатель наложил ограничение на будущего законодателя (на себя же), которое может быть «отменено» соответствующим законом, но не может быть «нарушено» в период своего существования.

Пересмотр конституционных норм: пример Италии

Для наглядного примера использования аргументов, относящихся к выделению разных типов нормативных иерархий, Р. Гуастини также рассматривает возможное противоречие между нормами Конституции Италии (далее также – Конституция) и законами, изменяющими Конституцию: он обращается к статьям 138 и 139 Конституции, первая из которых регулирует процесс пересмотра Конституции, вторая –  запрещает пересматривать республиканскую форму правления в Италии (Guastini, 2013b:53).

Разъяснение Р. Гуастини своего понимания типов нормативных иерархий на примере норм Конституции неудивительно, так как в Италии «конституционная проблематика всегда вызывала серьезный общественный интерес» (Vasilieva, 2018:92). Представители итальянского юридического сообщества участвуют в подготовке конституционных реформ и, в частности, широко обсуждают их методологию и конкретные поправки в рамках академической дискуссии: среди прочего, авторы стараются выявить влияние предлагаемых поправок на признаваемую неизменяемой первую часть Конституции, посвященную основным принципам и правам человека (Vasilieva, 2018:87,89,93; Delledonne & Martinico, 2017).

Так, относительно пересмотра норм Конституции Р. Гуастини исходит  из следующих положений (Guastini, 2013b:53–54).

Во-первых, с точки зрения структурной иерархии право на пересмотр Конституции не является первоначальным: оно производно от нее, т.е. создано самой Конституцией. Изменяющий Конституцию закон становится источником, который не существовал до Конституции и находит в ней свою основу. Следовательно, подобный пересматривающий Конституцию закон структурно подчиняется конституционным нормам, регулирующим процесс пересмотра и запрещающим определенный вид пересмотра.

Во-вторых, с точки зрения материальной иерархии изменяющие Конституцию законы наделяются правом вносить поправки в Конституцию, что материально  соответствует другим конституционным нормам, кроме тех, которых они не могут затрагивать. То есть запрещающая пересмотр республиканской формы правления норма накладывает ограничение на изменяющие Конституцию законы и материально их подчиняет конституционным нормам, определяемым путем толкования: в рассматриваемом случае – нормам, закрепляющим республиканскую форму правления.

В-третьих, с точки зрения аксиологической иерархии доктрина и практика Конституционного суда Италии определяет, что не все конституционные нормы имеют одинаковое значение: некоторые нормы важнее других. Имеются в виду, согласно  Р. Гуастини, «высшие» принципы, которые находятся на более высокой ступени иерархии, чем другие конституционные нормы и, тем более, изменяющие Конституцию законы. Дискуссионным следствием в этом ключе является то, что изменяющие Конституцию законы не могут затрагивать данные «высшие принципы». Подобное следствие равносильно превращению сугубо аксиологической иерархии – не установленной законом, а уставленной интерпретаторами – в материальную иерархию.

На основе указанных размышлений Р. Гуастини делает следующие выводы (Guastini, 2013b:54).

  1. Обе рассматриваемые нормы Конституции (ст. 138–139) структурно подчиняют изменяющие Конституцию законы, что означает неспособных последних «законно нарушить» первые. Иными словами, любой закон, принятый отличающейся процедурой от той, что предусмотрена ст. 138 Конституции, был бы неконституционным в силу нарушения данной статьи. И любой закон, претендующий на изменение республиканской формы правления, также был бы неконституционным в силу нарушения ст. 139 Конституции.
  2. Однако обе рассматриваемые нормы Конституции, имея структурно более высокое место в иерархии, материально не превосходят изменяющие Конституцию законы. Следовательно, указанные нормы Конституции не могут быть нарушены, пока они действуют, но вполне могут быть изменены законами, принятыми в соответствии с предусмотренной статьей 138 Конституции процедурой: то есть закон, изменяющий ту же статью 138 или статью 139 Конституции, не был бы неконституционным.
  3. Согласно ст. 139 Конституции некоторые конституционные нормы – нормы, определяющие республиканскую форму правления – не подлежат пересмотру. Эти нормы материально превосходят изменяющие Конституцию законы, и любой закон, который претендовал бы на нарушение данных норм, был бы неконституционным (до тех пор, пока статья 139 не будет отменена или пересмотрена конституционным путем, как было указано ранее).
  4. Наконец, если принять тезис об аксиологическом приоритете высших принципов и в то же время согласиться рассматривать такую аксиологическую иерархию как материальную, то любой изменяющий Конституцию закон, затрагивающий высшие принципы, был бы неконституционным.

Таким образом, предусмотренная статьей 138 довольно сложная процедура изменения Конституции, состоящая из двух стадий – обязательной (одобрение парламентом) и факультативной (вынесение на референдум), – содержит ограничения, предусматривающие запрет пересмотра высших принципов и неотчуждаемых прав как основополагающих ценностей, лежащих в основе демократической системы Италии (Vasilieva, 2018:87, 89). Тем не менее Р. Гуастини отмечает конституционность возможного закона, изменяющего статьи 138 и/или 139 Конституции, с точки зрения одинакового уровня в материальной (даже при разных уровнях в формальной) нормативной иерархии, и его возможную неконституционность при слиянии материальной и аксиологической нормативных иерархий.

Заключение

Выделенные Риккардо Гуастини типы нормативных иерархий и приведенный пример возможного изменения норм Конституции Италии наглядно показывают несостоятельность мнения, что любая иерархия предшествует толкованию. Для итальянского правоведа очевидно, что определенные иерархические отношения не «находятся», а «создаются» интерпретаторами: среди прочего, в случае аксиологической взаимосвязи фундаментальных принципов и конкретных правил; в случае установления взаимосвязи конституционных принципов при их конфликте; в случае установления практикой конституционных судов невозможности изменения конституционных принципов даже путем внесения поправок в Конституцию.

Р. Гуастини разрешил проблему выбора родоначальника генуэзского правового реализма – Дж. Тарелло, – между радикальным (нормы создаются только интерпретатором) и умеренным (законодатели и интерпретаторы, например, судьи, играют разные роли в процессе правотворчества) интерпретационным скептицизмом, приняв концепцию Г. Кельзена о правовых нормах как нормативном значении, выводимом юридическими институтами в рамках иерархически высшей нормы. Однако  Р. Гуастини не предоставляет однозначного ответа о соподчиненности выделенных им четырех типов нормативных иерархий, что позволяет манипулировать аргументами при обосновании действительности конкретной нормы, в том числе исходя из политических соображений: последнее замечание выходит на первый план, например, при указанных ранее рассуждениях о действительности пересмотра конституционных норм с точки зрения аксиологической иерархии.

Концептуально переработанный итальянским ученым классический принцип «lex superior derogat legi inferiori» с обращением внимания на его четыре грани – формальную, материальную, логическую и аксиологическую – предоставляет новые пути рассуждения при разрешении юридических коллизий: подход Р. Гуастини предлагает не противопоставлять методологию «взвешивания» и «толкования» при коллизии норм, а дополнять статичность первой динамичностью второй, в том числе на основе идей генуэзского правового реализма о судебном усмотрении и языке права. Как подчеркивает Р. Гуастини, иерархия нормативных источников остается одним из важнейших вопросов в любой правовой системе, что стимулирует дальнейшие исследования в этой сфере.

 

1 Риккардо Гуастини (Riccardo Guastini, род. в 1946 г.), почетный профессор Генуэзского университета, специалист в области теории и философии права.

2 Одним из переводчиков указанной статьи 2013 г., например, выступил знаменитый французский ученый Эрик Мийяр.

3 Генуэзское и болонское направления правового реализма принято объединять термином «итальянский правовой реализм» (Tonkov & Tonkov, 2022).

4 Работа К.Э. Альчуррона и Е.В. Булыгина «Нормативные системы» 1971 г. впервые опубликована на русском языке в издании 2011 г. (Alchourrón & Bulygin, 2011) и повторно – в издании 2013 г. (Alchourrón & Bulygin, 2013).

5 Термин «неоконституционализм» введен C. Поццоло (Pozzolo, 1998), концепция активно разрабатывается П. Командуччи и М. Барберисом.

6 По мнению Р. Гуастини, интерпретатор не создает нормы самостоятельно, но выводит их из доктринальных и судебных конструкций, т.е. ученые и судьи не исчерпывают процесс правотворчества,  а лишь способствуют ему (Barberis, 2023:2005).

7 Понимание Р. Гуастини термина «метанорма» рассмотрено ниже.

8 В отечественной правовой науке долгое время под коллизиями понимались только противоречия или расхождения между нормами права, а не между правовыми актами (Denisenko, 2007:28).

9 Специфика норм о правах человека (как норм одного уровня: например, в конституции или в международных правовых актах; как норм, пересекающихся по объему; как норм, изданных в одно и то же время) не позволяет применить не только принцип lex superior, но и два других классических принципа: lex posterior и lex specialis (Timoshina, Kraevsky & Salmin, 2015:25–26; Varlamova, 2024:434).

10 Указанный пример детальнее рассмотрен ниже.

×

About the authors

Dmitrii E. Tonkov

Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation; Samara State University of Economics

Author for correspondence.
Email: d.tonkov@yandex.ru
ORCID iD: 0000-0002-9841-5743
SPIN-code: 8825-9437

Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Theory of Law and Comparative Legal Studies, Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation; Visiting Researcher, Samara State University of Economics

76 Vernadskogo Prospect, Moscow, 119454, Russian Federation; 141 Sovetskoy Armii str., Samara, 443090, Russian Federation

References

  1. Alchourrón, C.E. & Bulygin, E. (1971) Normative Systems. Wien, New York, Springer Publ.
  2. Alchourrón, C.E. & Bulygin, E. (2011) Normative Systems. In: Polyakov, A.V. (ed.) Russian Yearbook of Legal Theory. (3). 2010. Saint Petersburg, Saint Petersburg State University Publ., pp. 309-472. (in Russian).
  3. Alchourrón, C.E. & Bulygin, E. (2013) Normative Systems. In: “Normative Systems” and other Works in Philosophy of Law and Logic of Norms. Saint Petersburg, Saint Petersburg State University Publ., pp. 44-210. (in Russian).
  4. Barberis, M. (2015) Le néoconstitutionnalisme existe-t-il? [Does Neoconstitutionalism Exist?]. Trans. Brunet, P. & Mercier, J. Revus. 25, 101-124. (in French). https://doi.org/10.4000/ revus.3208
  5. Barberis, M. (2023) Legal Realism: Genovese. In: Sellers, M. & Kirste S. (eds.) Encyclopedia of the Philosophy of Law and Social Philosophy. Dordrecht, Springer Nature B.V., pp. 2003-2008. https://doi.org/10.1007/978-94-007-6519-1
  6. Boella, G. & van der Torre, L. (2003) Permissions and Obligations in Hierarchical Normative Systems. In: Zeleznikow, J. & Sartor, G. (eds.) ICAIL’03: Proceedings of the 9th International Conference on Artificial Intelligence and Law. New York, Association for Computing Machinery Publ., pp. 109-118. https://doi.org/10.1145/1047788.1047818
  7. Delledonne, G. & Martinico, G. (2017) Yes or No? Mapping the Italian Academic Debate on the Constitutional Reform. The Italian Law Journal. Special Issue: The 2016 Italian Constitutional Referendum: Origins, Stakes, Outcomes. 49-60.
  8. Denisenko, V.V. (2007) Conflicts of Legal Acts: Essence and Resolution. Proceedings of Higher Educational Institutions. Pravovedenie. (3 (272)), 28-33. (in Russian). EDN: MVXYYF.
  9. Gojev, K.M. & Yurkov, S.E. (2005) The Notion of «Meta-Normal Behavior» and Its Limits. Izvestia: Herzen University Journal of Humanities & Sciences. 5 (10), 268-272. (in Russian). EDN: KVTBUD.
  10. Guastini, R. (1971) La “teoria generale del diritto” in URSS. Dalla coscienza giuridica rivoluzionaria alla legalità socialista [The “General Theory of Law” in the USSR. From Revolutionary Juridical Consciousness to Socialist Legality]. In: Tarello, G. (ed.) Materiali per una storia della cultura giuridica. Vol. 1. [Materials for a History of Legal Culture. Vol. 1]. Bologna, Il Mulino Publ., pp. 329-508. (in Italian).
  11. Guastini, R. (ed.) (1980) Marxismo e teorie del diritto: antologia di scritti giuridici [Marxism and Theories of Law: Anthology of Legal Writings]. Bologna, Il Mulino Publ. (in Italian).
  12. Guastini, R. (1997) Aspetti notevoli di Normative Systems [Remarkable Aspects of Normative Systems]. Analisi e Diritto [Analysis and Law]. 69-77. (in Italian).
  13. Guastini, R. (2006) Lezioni di teoria del diritto e dello stato [Lectures in the Theory of Law and State]. Torino, Giappichelli Publ. (in Italian).
  14. Guastini, R. (2011) Remarkable Aspects of “Normative Systems”. Trans. Bulygin, E.V. In: Polyakov, A.V. (ed.) Russian Yearbook of Legal Theory. № 3. 2010. Saint Petersburg, Saint Petersburg State University Publ., pp. 492-499. (in Russian).
  15. Guastini, R. (2013a) Il realismo giuridico ridefinito [Legal Realism Restated]. Revus. 19, 97-111. (in Italian). https://doi.org/10.4000/revus.2400
  16. Guastini, R. (2013b) Lex superior. Pour une théorie des hiérarchies normative [Lex superior. For a Theory of Normative Hierarchies]. Revus. 21, 47-55. (in French). https://doi.org/10.4000/ revus.2664
  17. Guastini, R. (2013c) Sur le néoconstitutionnalisme [On neoconstitutionalism]. In: Chérot, J.-Y., Cimamonti, S., Tranchant, L. & Trémeau, J. (eds.) Le droit entre autonomie et ouverture: Mélanges en l’honneur de Jean-Louis Bergel [The Law between Autonomy and Openness: Essays in Honor of Jean-Louis Bergel]. Bruxelles, Bruylant Publ., pp. 255-269 (in French).
  18. Guastini, R. (2015) A Realistic View on Law and Legal Cognition. Revus. 27, 45-54. https://doi.org/10.4000/revus.3304
  19. Guastini, R. (2018) Two conceptions of norms. Revus. 35, 1-9. https://doi.org/10.4000/revus.4849
  20. Horne, C. (2009) Metanorm Expectations: If Everybody’s Doing It, Does That Make It Right? In: The Rewards of Punishment: A Relational Theory of Norm Enforcement. Redwood City, Stanford University Press, pp. 66-84. https://doi.org/10.11126/stanford/9780804760218. 003.0005
  21. Kalamkarjan, R.A. (2013) Russia in the Universal World Space. State and Law. (8), 75-85. (in Russian). EDN: QZVVDD.
  22. Kasatkin, S.N. (2010) Enrico Pattaro’s Normative Realism: Basic Concepts and Provisions. Herald of the Samara Humanitarian Academy. Law Series. (1 (7)), 19-42. (in Russian). EDN: NTVLJB.
  23. Kozhokar’, I.P. (2019a) Conflicts of Law as a Flaw in Russian Legal System. Legal Science. (4), 15-22. (in Russian). EDN: TGXPMD.
  24. Kozhokar’, I.P. (2019b) Defects of Normative and Legal Regulation. Moscow, Prospekt Publ. (in Russian).
  25. Kraevsky, A.A. (2025) Between holism and realism: H. Kelsen’s two theories of legal conflicts. RUDN Journal of Law. 29 (1), 117-134. (in Russian). https://doi.org/10.22363/2313-2337-2025-29-1-117-134 EDN: QRAPJP.
  26. Lawless, S., Song, A.M., Cohen, P.J. & Morrison, T.H. (2020) Rights, equity and justice: A diagnostic for social meta-norm diffusion in environmental governance. Earth System Governance. 6, 1-11. https://doi.org/10.1016/j.esg.2020.100052
  27. Negri, A. (2017) Rereading Pashukanis: Discussion Notes. Trans. Ermakov, S. Stasis. 5 (2), 302-349. (in Russian). https://doi.org/10.33280/2310-3817-2017-5-2
  28. Ogleznev, V.V. (2021) Expressive Conception of Norms and Theory of Speech-Acts. In: Antonov, M., Lisanyuk E. & Tonkov, E. (eds.) How Logic is Possible in the Law? Interpretation of the Sources of Law Series. Saint Petersburg, Aletheia Publ., pp. 283-298. (in Russian).
  29. Ogleznev, V.V. (2024) Consistency as a Method of Legal Research. In: Osvetimskaya, I.I. & Samohina, E.G. (eds.) Normativity in Law: Concept, Interpretation, Correlation with Other Legal Characteristics. Saint Petersburg, Skifia-print Publ., pp. 296-312. (in Russian).
  30. Petrov, A.A. (2009) Hierarchical conflicts in law. Diss. … of Candidate of Legal Sciences. Krasnoyarsk, Siberian Federal University. (in Russian).
  31. Pomeranc, G.S. (2010) Hierarchy. In: Stepin, V.S. & Semigin, G.Ju. (eds.) The New Philosophical Encyclopedia. Vol. 2. Moscow, Mysl’ Publ. (in Russian).
  32. Pozzolo, S. (1998) Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional [Neoconstitutionalism and Specificity of Constitutional Interpretation]. DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 21(2), 339-353. (in Spanish). https://doi.org/10.14198/DOXA1998.21.2.25
  33. Sachkov, Ju. V. (2010) Hierarchy. In: Stepin, V.S. & Semigin, G.Ju. (eds.-in-chief) The New Philosophical Encyclopedia. Vol. 2. Moscow, Mysl’ Publ., pp. 84-85. (in Russian).
  34. Shustrov, D.G. (2017) Essentia constitutionis: The Constitution of the Russian Federation in the focus of constitutional theories of the 20th and 21st centuries. Part 1. Comparative Constitutional Review. (4 (119)), 124-141. (in Russian). https://doi.org/10.21128/1812-7126-2017-4-124-141. EDN: ZEKXXT.
  35. Timoshina, E.V., Kraevsky, A.A. & Salmin, D.N. (2015) Axiology of Judicial Interpretation: Means of Weighing in the Situation of Competition of Human Rights. Vestnik of Saint Petersburg University. Law. 14 (3), 4-34. (in Russian).
  36. Tonkov, E.N. & Tonkov, D.E. (2022) Italian Legal Realism. In: Legal Realism. Pax Britannica Series. Saint Petersburg, Aletheia Publ., pp. 365-372. (in Russian).
  37. Varlamova, N.V. (2013) The Normativity of Law: Problems of Interpretation. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. (4), 76-115. (in Russian). EDN: SAMBTJ.
  38. Varlamova, N.V. (2024) Human Rights: Theoretical Justification and Legal and Dogmatic Concretization. Diss. … of Doctor of Legal Sciences. Moscow, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences. (in Russian).
  39. Vasilieva, T.A. (2018) Constitutional reforms in Italy: Endless quest for elusory result. Comparative Constitutional Review. (4 (125)), 85-99. (in Russian). https://doi.org/10.21128/1812-7126-2018-4-85-99
  40. Vedeneev, Yu.A. (2020) Jurisprudence in the Era of Change: Subject and Structure of the Discipline. Lex russica. 73 (1), 88-117. (in Russian). https://doi.org/10.17803/1729-5920.2020.158.1.088-117
  41. Vlasenko, N.A. (2014) Reasonableness and Certainty in Legal Regulation. Moscow, Infra-M Publ. (in Russian).
  42. Vlasenko, N.A. (2017) Conflict of Laws Rules in the Russian Federation: Position and Prospects. Journal of Russian Law. (6 (246)), 5-18. (in Russian). https://doi.org/10.12737/ article_59240612adb802.72001888

Supplementary files

Supplementary Files
Action
1. JATS XML
Download

Copyright (c) 2025 Tonkov D.E.

Creative Commons License
This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.