Restorative Justice in Criminal Cases - Replacing the Adversarial Process as a “Zero-Sum Game”: Case Study of Victoria, Australia

Full Text

Введение 

От адвокатов традиционно ожидается и даже поощряется активное отстаивание интересов своих клиентов и представление позиции своего клиента перед судом в наилучшем свете. В австралийском штате Виктория правило 12.1 Правил профессионального поведения и практики 2005 года гласит, что практикующий юрист должен стремиться к продвижению и защите интересов клиента в меру своей квалификации и усердия, не подвергаясь влиянию своего личного мнения о клиенте или его  деятельности, и несмотря на любую угрозу непопулярности или критики  в отношении него самого или любого иного лица, и всегда в соответствии с законом. Однако недостатком общего права, основанного на прецедентном подходе, с его  акцентом на восприятие событий в рамках разрешения состязательных споров,  является то, что он порождает состязательный менталитет, установку на победу/ проигрыш в юридической карьере. Отсюда появляются выпускники юридических вузов, чья позиция, возможно, слишком воинственная и агрессивная для общего блага или даже для блага их клиентов. Они ищут конфликт в любой ситуации, а это чревато дорогостоящими последствиями для общества в целом.

Основная часть

Традиционную состязательную систему можно определить как «игру с нулевой суммой». В судебном процессе выигрыш одной стороны неминуемо означает проигрыш для другой (Seligman, Verkuil & Kang, 2005:49,60). Утверждается, что академическая и профессиональная подготовка юристов (Riskin, 2007: 47), а также практика состязательной адвокатской работы, в сочетании с чертами характера адвокатов (Daicoff, 2007:79,80) и всеобъемлющей целью победы снижают способность адвокатов сопереживать клиентам. Это способствует развитию у адвокатов хронических негативных эмоциональных реакций, таких как деморализация, тревога, гнев  и печаль (Seligman, Verkuil & Kang, 2005:49, 61), что приводит к проблемам в браке, психическим заболеваниям и злоупотреблению психоактивными веществами (Daicoff, 2007:56; Schwartz, 2008:235). Эти факторы в совокупности наносят ущерб здоровью и благополучию адвокатов, а также способствуют формированию низкого общественного мнения о профессии юриста.

Юридическая профессия и в особенности ученые-юристы, конечно же, не оставили без внимания проблему влияния традиционной состязательности на общественное мнение о профессии юриста и здоровье адвокатов, о чем свидетельствуют проходящие в Австралии реформы, которые прокладывают путь новым тенденциям в юридической практике. Эти изменения включают в себя отход от состязательной модели правосудия и переход к несостязательным стратегиям, переход от модели юридических прав к парадигме, которая оценивает основополагающие интересы заинтересованных сторон, отказ от вмешательства адвоката и акцент на расширении прав и возможностей клиента, отказ от узкого легализма и принятие целостного  и междисциплинарного подхода к решению проблем в области права. Движение  в сторону развития альтернативных моделей разрешения споров делает акцент на обучении и практике медиации и переговоров. Одна из главных проблем состязательного судопроизводства – это результат «победитель получает все», который,  зачастую, не отражает истинного соотношения добра и зла в конкретном деле.  Альтернативное разрешение споров (далее – АРС) рассматривается как более дешевая, гибкая, сбалансированная и оперативная модель разрешения споров (Boulle, 1996; Aster & Chinkin, 2002).

Состязательная система постоянно развивается на протяжении уже нескольких веков. Многие аспекты этой системы ценны и не должны быть утрачены. Например, процессуальная справедливость, должная правовая процедура, поиск истины и обеспечение равенства – все это ценные принципы, однако для того, чтобы эволюция системы правосудия продолжалась, следует быть готовым критически оценить  традиции и обычаи. Структура и подход состязательной системы не могут быть оправданы просто в силу того, что они существуют. Чтобы быть подходящей,  система правосудия должна обеспечивать эффективные средства для достижения  целей согласия и продуктивности. Состязательная система этого не делает.

Следствием состязательной системы правосудия является то, что люди, обладающие ценностями, выходящими за рамки нормы, оказываются бесправными.  Бесправие происходит потому, что окончательная ответственность за разрешение конфликта возлагается на третьих лиц. Продуктивный подход к конфликту признает врожденную ценность всех людей и позволяет им лично справляться со всей динамикой конфликта таким образом, чтобы способствовать мирному развитию и личностному росту в их отношениях. Продуктивный подход основан на динамике,  которая уравновешивает субъективные, релятивные и объективные элементы.  Принуждение, если оно существует, используется для укрепления сотрудничества и предотвращения противостояния.

Некоторые авторы полагают, что поскольку состязательность нынешней системы структурно несовместима с этой тройной динамикой, необходимо и желательно создать систему правосудия, основанную на элементах сотрудничества, а не состязательности. Предвзятая природа состязательной системы, которая направлена на жесткую приверженность сторон своим позициям, структурно несовместима со взглядами,  которые надеются включить в разрешение конфликта трехстороннюю динамику. Можно и желательно смоделировать систему правосудия на основе основных элементов, которые носят не состязательный, а кооперативный характер. Главное – найти баланс, основанный на продуктивном и совместном сотрудничестве и стремящийся учесть субъективные, релятивные и объективные элементы (Dewhurst, 1995).

Тенденции и практика свидетельствуют о новом современном направлении развития австралийской юридической практики, которая, как справедливо утверждает  профессор Школы права Аризона Саммит Сьюзан Дайкофф, стремится использовать потенциал «права и присущую праву способность выступать в качестве агента конструктивных изменений, как для отдельных людей, так и для общества» (Daicoff, 2005).

Очертания нового ландшафта юридической практики добавляют еще одну грань к профессиональной ответственности адвоката.

Согласно профессору Виндзорского университета Джули Макфарлейн «эволюция юридической практики» ценит судебное разбирательство, но отдает предпочтение АРС (Macfarlane, 2008:16). Роль «нового адвоката» не ограничивается традиционными функциями агента судебной системы и защитника интересов клиента; она расширяется и включает в себя роль специалиста по разрешению конфликтов (Macfarlane, 2008:22). Эти события означают наступление эры, когда ожидается рост удовлетворенности как практикующих юристов (King, 2008:48,51; Douglas, 2007:30,31), так и клиентов, а также поощряется достижение положительных результатов как для участников спора, так и для отправления правосудия в целом.

Укоренившийся и признанный характер использования процедур АРС  в большинстве австралийских юрисдикций, как на уровне нижестоящих, так и вышестоящих судов, неоспорим, однако причины быстрого, неослабевающего роста и благоприятного восприятия АРС правовыми институтами не совсем ясны. Существует несколько правдоподобных объяснений развития АРС. Первое из них основано на критике состязательной системы судопроизводства. Накопление остатков нерассмотренных дел в судах приводит к волоките при рассмотрении дел. Судебные разбирательства отнимают много времени, вызывают беспокойство и являются весьма дорогостоящими^[1]. Опора на жесткие процессуальные нормы и правила доказывания ограничивает споры узкими правовыми рамками, игнорируя человеческий фактор, являющийся основополагающим для большинства споров. Зачастую после снятия со спора верхних слоев юридической позиции выявляются потребности,  желания и проблемы участников спора, которые не обязательно вписываются  в жесткие рамки юридически принятых категорий.

Часто тяжущиеся стороны, которые чувствуют, что не являются «хозяевами» своих споров, испытывают чувство отчуждения и бессилия (Christie, 1977). Недовольство судебным процессом и результатами судебного разбирательства широко распространено и оправдано (Kleinig, 2008:208). В контексте уголовного правосудия как жертвы, так и правонарушители, недовольны его традиционной парадигмой.  Более того, узкие рамки системы, основанной на защите прав, не учитывают сложный социальный контекст преступности. Такие варианты наказания, как лишение свободы, не обязательно снижают рецидивизм (Edney & Bagaric, 2007:45). Хотя  теоретически одной из целей уголовного права может быть перевоспитание преступников, эта цель не может быть достигнута с помощью имеющихся вариантов назначения наказания, которые не учитывают многогранную природу преступности.

Политика правительства штата Виктория в отношении признания теории и практики АРС схожа с политикой федерального правительства Австралии, о чем свидетельствуют подходы терапевтической и восстановительной юриспруденции, применяемые в так называемых «проблемно-ориентированных судах» по всему штату. Проблемно-ориентированные суды «стремятся использовать данные им полномочия для решения основополагающих проблем индивидуальных заявителей, структурных проблем системы правосудия и социальных проблем местного сообщества» (Freiberg, 2005:35).

Согласно комментариям г-на Халлса на форуме «Восстановительное правосудие» в марте 2007 года, растущий акцент на специализацию судебных и квази-судебных органов в различных юрисдикциях – например, создание трибунала по половым преступлениям при окружном суде штата Виктория, «демонстрирует наше коллективное признание того, что мы должны в большей степени проявлять сострадание  и понимание человеческого опыта в сухой атмосфере суда»^[2].

Проблемно-ориентированные суды (обычно характерные для общин коренных народов Австралии, но к данной категории можно также отнести специализированные суды по делам несовершеннолетних, по делам о половых преступлениях и преступлениях, связанных с наркотиками), опираются на принципы теории восстановительного правосудия и терапевтической юриспруденции, поскольку эти два направления имеют схожие подходы к жертвам и правонарушителям (Freiberg, 2007:205,214). Несмотря на то, что термин «восстановительное правосудие» может быть трудно определяем (Cappa, 2006: 145,165), Профессор Университета Миннесоты и основатель Центра восстановительного правосудия и примирения Марк  Умбрайт описывает суть восстановительного правосудия следующим образом: повышение уровня вовлеченности жертв и местного сообщества в противодействие преступности; поощрение преступников к признанию ответственности перед жертвами; восстановление нарушенных прав; возмещение потерь; поощрение диалога между жертвами, преступниками, семьей и местным сообществом; поощрение  преступников к принятию на себя ответственности за свои действия; убеждение  преступников загладить свою вину; и содействие приобретению преступниками профессиональных навыков и их реинтеграции в общество (Umbreit, 2001: 306).

Несостязательная модель разрешения конфликтов, когда она используется  в контексте уголовного судопроизводства, также дает жертве и правонарушителю больше удовлетворения, чем обычная система правосудия по уголовным делам (Sherman et al., 2007; Strang et al., 2006: 281). Доцент Института гендера, расы,  сексуальности и социальной справедливости Марк Харрис описывает процесс  назначения наказания в судах коренных народов в штате Виктория (судах кури) как «беседы о вынесении приговора». Резко контрастируя с назначением наказания  в традиционных судах магистрата, «суды кури создали пространство, где могут быть рассказаны истории, стоящие за преступлениями, и признана важная роль общины в жизни подсудимого»^[3]. Такая вдохновляющая «история удовлетворенности» может быть также связана с отказом проблемно-ориентированных судов от универсального подхода, используемого обычными судами при применении правил доказывания  и должной процедуры в состязательном контексте.

Хотя традиционные альтернативные методы разрешения споров, такие как медиация (посредничество), примирение и арбитраж, могут и часто привлекают к участию практикующих специалистов из различных областей знаний, адвокаты играют здесь ключевую роль по нескольким причинам. Первая причина затрагивает некоторые аспекты профессиональных обязательств практикующих юристов. Адвокаты, выступая в роли защитника интересов клиента (Ramsay, 1992:60–61; Parker, 2004:49,56), ведут переговоры об урегулировании споров, отстаивая правовые позиции своих клиентов (Tyler & Cukier, 2005:61). Хотя адвокаты обязаны отстаивать точку зрения своих клиентов и действовать в их интересах, они также несут  этическую ответственность за то, чтобы действовать в качестве агентов судебной системы в целях обеспечения целостности судопроизводства. Обязанность адвоката представить дело клиента в наиболее выгодном свете^[4] уравновешивается более  высоким долгом адвоката перед судом, который требует от него независимого  осуществления оценки обстоятельств дела и принятия независимых решений^[5]. Двойственность этих обязательств, проявляющаяся при участии в традиционных судебных разбирательствах, где принимается решение по существу дела, создает этическую дилемму для многих практикующих юристов.

Профессор Университета Тасмании Джино Даль Понт считает, что, предлагая клиенту АРС, адвокаты выполняют свою роль агентов судебной системы, поскольку АРС воспринимается как положительный, рационализаторский, сокращающий  расходы механизм, способствующий повышению эффективности судебной инфраструктуры в разрешении конфликтов (Pont, 2021; Boulle, 2005). Хотя такое представление соответствует идее Джули Макфарлейн о «новом адвокате», который  философски и прагматически привержен разрешению конфликтов (Macfarlane, 2008), данная концепция также потенциально вступает в противоречие с традиционной ролью адвоката как ревностного защитника юридических прав и позиций  клиента. Независимо от того, основывается ли консультирование клиентов по вопросам АРС на обязанности адвоката действовать в интересах клиента или на его обязательствах перед судебной системой, очевидно, что ведение переговоров о мирном урегулировании от имени клиентов и консультирование клиентов о том, как  урегулировать спорные вопросы, не прибегая к судебному разбирательству, является  частью современной передовой юридической практики.

Профессор Колумбийского Университета Уильям Саймон исследует многослойные проблемы, возникающие у адвокатов при представлении интересов своих клиентов в терапевтической, ориентированной на общественность среде суда по  делам о наркотиках. Во-первых, будучи ревностным защитником и хранителем  законных прав подсудимого, как адвокат в таком суде может наилучшим образом представлять интересы клиента, и как клиент воспринимает эти интересы?  Во-вторых, как защитнику примирять интересы клиента с интересами общественности, которая является ключевой заинтересованной стороной в проблемно-ориентированных судах? Кроме того, как адвокату лучше всего консультировать клиентов по вопросам неприкосновенности частной жизни и возможной эрозии прав клиента, когда клиент вступает в программу лечения и берет на себя обязательства проходить скрининг и различные другие процедуры и терпеть вмешательство в свою частную жизнь? Из этого Саймон делает вывод, что проблемно-ориентированные суды  фактически ставят адвокатов в положение, когда они вынуждены сотрудничать и даже вступать в сговор с государством (William, 2003: 1595, 1603). Очевидно, что перечисленные выше принципы общего права и законодательства Австралии в отношении обязательств адвоката противоречат открытому, несостязательному, командному подходу, применяемому в проблемно-ориентированных судах.

Проблемно-ориентированные суды бросают вызов традиционным представлениям о роли судей как независимых, беспристрастных и нейтральных арбитров  в спорах и рефери в рамках состязательного контекста (Kleinig, 2008:155). Профессор Университета Монаш Ричард Фокс отмечает, что специализированные трибуналы, такие как суды по делам о наркотиках, вводят свойственную европейскому континентальному праву концепцию «магистрата как следователя», и предсказывает, что эта судебная роль будет становиться в Австралии «все более привлекательной» (Fox, 2002: 103,119).

Заключение

Изменения, вызванные ростом и признанием теории и практики АРС в Австралии, включающей понятия восстановительного и терапевтического правосудия, во многих областях права и во многих юрисдикциях привели к необходимости изменения правил судопроизводства и ролей адвокатов и судей. Судя по всему, данная  тенденция направлена на создание несостязательных, вовлекающих судебных  процедур при расширении функций судей. Традиционная модель адвокатской практики – адвокат как «наемный убийца» – больше не подходит для всех судов и юрисдикций. Современная передовая адвокатская практика признает важную и «новую» роль адвокатов как специалистов по решению проблем, работающих в сотрудничестве, часто в междисциплинарной среде. Их цель – достижение консенсуса,  результата, выгодного для всех заинтересованных сторон спора, и результата, который положительно влияет как на профессию адвоката, так и на общество в целом, а также укрепляет доверие к системе правосудия.

_{¹ Rood David. ‘Justice out of Reach, says Hulls’, The Age (Melbourne). 10 June 2008, 1.}

_{² Workshop 1, Talking Justice Forum, 21 March 2007, Neighbourhood Justice Centre, Collingwood.}

_{³ См., к примеру, Mark Harris, “A sentencing conversation”: Evaluation of the Koori Courts: Pilot Program: October 2002 – October 2004 (2006) at Department of Justice. р. 14}

_{⁴ Refer to: Professional Conduct and Practice Rules 2005 (Vic) r 12.1 // Режим доступа:  https://studentshare.org/law/2061476-procedural-law-reform (дата обращения: 24.12.2024).}

_{⁵ Refer to: Professional Conduct and Practice Rules 2005 (Vic) r 14.1 // Режим доступа:  https://studentshare.org/law/2061476-procedural-law-reform (дата обращения: 24.12.2024)}

About the authors

Kirill E. Belsky

Author for correspondence.
Email: kirill@belskiy.partners
ORCID iD: 0009-0004-2276-4455

managing partner

References

Supplementary files