Alf Ross’s Realistic Concept of the Sources of Law

Cover Page

Abstract


This article analyzes of A. Ross's theoretical conceptualization of the sources of law and their classification which is considered as an important part of Ross's concept of the validity of law. A. Ross states that the theory of law should be based on the principles of empiricism and thus the validity of the law can only be discovered through an empirical study based on a synthesis of psychological and behavioristic views. Such study means analyzing the practice of the courts (and other authorities administering the law) and finding both consistency and predictability in the behavior of the judges and a certain normative ideology, which governs and motivates spiritual life of the judges and in fact animates the courts. A. Ross argues that it is the only possible way to comprehend and predict the actions of the courts, which is crucial for discovering valid law. A common normative ideology, the ideology of the sources of law, is present and active in the minds of the judges and determines their way to discover a directive decisive for a certain legal dispute and formulate a rule on which decision will be based. Hence, A. Ross’s conceptualization presupposes that “sources of law” should be understood as the aggregate of factors influencing the formulation of the rule. This influence can vary depending on the degree of objectification of various types of source: some sources provide a ready formulated rule, while the others provide only material and inspiration. It also focuses on the concept of the tradition of culture which is considered as both a direct source of law and a significant factor influencing the legal system, the legal consciousness, the interpretation of law and the administration of justice.

1. Понятие валидности права и идеология источников права Концепция источников права, разработанная датским ученым, представителем скандинавского правового реализма Альфом Россом (1899-1979 гг.), неразрывно связана с выработанным им понятием валидности/действительности права, так как конкретизирует ответ на вопрос о валидном праве. Обращаясь к ключевой для позитивистской философии права проблеме действительности права, А. Росс критикует не только традиционные для юснатурализма метафизические трактовки действительности права, но и концепцию основной нормы Г. Кельзена, называя первое материальной (material) разновидностью[3], а второе - формальной разновидностью правового идеализма (или «метафизического реализма») [1. P. 64-66, 68]. Общим для этих двух разновидностей идеализма, по мнению датского ученого, является метафизическое представление о валидности как об априорной идее, относящейся к реальности должного. Свою правовую концепцию А. Росс развивает в рамках правового реализма (или «научного реализма»), основываясь на принципах эмпиризма и отрицая возможность специфической валидности права как метафизической конструкции (наподобие априорной идеи справедливости). Исходя из этого ученый утверждает, что необходимо исследовать право как социальный феномен, как явление психической и социальной реальности, а валидность права следует интерпретировать с точки зрения социальной эффективности, т.е. соотношения между нормативными идеями и доступными наблюдению социальными фактами. Таким образом, валидность правовых норм должна определяться эмпирически, путем анализа правоприменительной практики и прежде всего деятельности судов. Такое ограничение предметной области анализа обусловлено тем, что в соответствии с концепцией А. Росса, наблюдаемыми и релевантными социальными фактами являются действия людей, регулируемые правовыми нормами, которые в свою очередь (и здесь он разделяет позицию своего учителя Г. Кельзена) представляют собой предписания судам (правоприменительным органам) по применению принуждения [2. Р. 60-61; 3. С. 95; 1. Р. 34]. Здесь следует упомянуть о том, что А. Росс понимает под нормой директиву, которая соответствует конкретным социальным фактам [4. Р. 82-83]. Такими фактами являются: сознательное регулярное следование содержащемуся в директиве паттерну поведения и переживание этого паттерна как социально обязывающего [4. Р. 83]. Правовую систему, таким образом, можно рассматривать как валидную систему норм, которые в действительности являются рабочими в сознании судей и других правоприменителей: они влияют на поведение этих лиц, поскольку ощущаются как обязывающие, то есть переживаются ими как психологические импульсы к определенному поведению. Эти импульсы возникают из того, что А. Росс называет переживанием валидности (действительности) [4. Р. 86]. Переживание валидности обусловлено наблюдением за систематическим соблюдением права в сочетании со знанием о возможных неблагоприятных последствиях нарушения и внушает индивиду представление о праве как о некоем объективно существующем явлении. В результате в сознании людей в соответствующих ситуациях возникает импульс осуществлять требуемое правом поведение. Возникает ситуация, при которой нет никаких препятствий для нарушения правила, интересы могут побуждать действовать в противоречии с этим правилом, однако человек не чувствует себя свободным вести себя таким образом. Это отличается и от внешнего принуждения, и от внутреннего желания: импульс не воспринимается как проявление собственных нужд и интересов, не укоренен ни в страхе неблагоприятных последствий, ни в желании получения некоего блага [4. Р. 84-85]. Согласно концепции А. Росса можно утверждать, что директива является валидной нормой права, если существует определенное соотношение между системой норм, к которой принадлежит такая директива, и социальной реальностью (главным образом судебной практикой). Это соотношение, которое ученый также называет тестом на валидность, заключается в том, что, используя систему норм как схему интерпретации, мы можем понимать действия судьи (судебные решения) как осмысленные реакции на конкретные условия и в определенных пределах предсказывать судебные решения [1. Р. 39]. Следуя позиции эмпиризма и исходя из выработанного им понятия действительности (валидности) права, совпадающего с понятием его действенности, А. Росс утверждает, что только исследование фактического поведения судей может в конечном счете дать ответ на вопрос, какие директивы являются валидным правом в той или иной правовой системе. Для того чтобы в результате эмпирического исследования судебной практики корректно определить, какие нормы являются «рабочими» в сознании и поведении судей, а следовательно, валидными, А. Росс полагает необходимым объединение бихевиористского и психологического подходов, характерных для различных ветвей правового реализма. С одной стороны, он указывает на необходимость обнаружения постоянства и предсказуемости при исследовании вербального поведения судьи, с другой стороны упомянутое постоянство является единым целым смысла и мотивации, возможным только постольку, поскольку духовная жизнь судьи управляется и мотивируется определенной нормативной идеологией, которую А. Росс также называет идеологией источников права, находящейся в тесной связи с идеологией судебного метода[4]. Знание об идеологии источников права и идеологии судебного метода в их неразрывной связи, отраженное в доктрине источников права и доктрине судебного метода, соответственно, может позволить нам понимать и предсказывать судебные решения, т. е. делать утверждения о валидном праве. Утверждения о валидном праве возможны в рамках надлежащим образом сконструированной доктрины источников права, но этого недостаточно для полноценного понимания и предсказания судебных решений. Необходимо также иметь возможность делать утверждения о валидной интерпретации, то есть такие интерпретационные утверждения о директивах, признаваемых валидным правом, которые позволяют определить смысл директив путем более конкретного указания на то, при каких обстоятельствах их следует применять и как в таких случаях следует вести себя судье. Эти утверждения следует понимать как предсказания о поведении судей, и они являются частью надлежащей, по мнению А. Росса, доктрины судебного метода, основанной на идеологии судебного метода, которую ученый характеризует с помощью понятия «стиль судебного метода/интерпретации» [1. Р. 108-111]. 2. Теория и доктрина источников права А. Росс формулирует утверждение о валидности правовой нормы в виде «У (утверждение) = Д (директива) является валидным правом» и указывает на то, что истинным содержанием подобного утверждения является предсказание о том, что при определенных обстоятельствах эта норма будет использоваться как основание для будущих решений правовых споров [1. Р. 75]. Такое предсказание в определенных пределах возможно, но ученый справедливо отмечает, что степень его вероятности может сильно варьироваться. Несомненно, было бы легко делать такие предсказания, если бы правовая система состояла из небольшого количества простых, кратких и неизменяемых норм - достаточно было бы лишь установить, что они в конкретный момент времени существуют и активны в сознании судьи. Но правовая система содержит огромное множество разнообразных норм и находится в процессе постоянного развития, и в каждом случае судье необходимо идти непростым путем, чтобы найти необходимую для принятия решения норму. Предсказание в таком случае возможно только потому, что происходящий в сознании судьи процесс выбора нормы не является произвольным, а обусловлен взглядами и идеями, общей нормативной идеологией, которая существует и активна в сознании судей, когда они осуществляют свои полномочия. Невозможно напрямую заглянуть в сознание судей, но мы можем выдвигать гипотезы и проверять их, исследуя то, сбываются ли основанные на этих гипотезах предсказания. Именно эта идеология, по мнению А. Росса, является предметом доктрины источников права, которая составляет основание правовой системы и состоит из директив. Такие директивы не связаны напрямую с тем, как следует разрешать правовой спор, - они обозначают метод, которому судья должен следовать, чтобы найти требуемые для решения дела директивы [1. Р. 75-76]. Эту идеологию можно наблюдать только в фактическом поведении судей, при этом она служит основанием для предсказаний о будущем поведении судей. Идеология источников права является основой деятельности судов, а доктрина источников права является доктриной о том, как в действительности ведут себя судьи. Исходя из определенных посылок, можно выводить директивы о том, как судьи должны принимать решение о выборе норм, которые будут основаниями их решений. Но ценность такие директивы будут иметь лишь в том случае, если они будут полностью совпадать с теми, которых в действительности придерживаются судьи, иначе они будут бесполезны в качестве оснований для предсказаний о будущем поведении судей, и таким образом о том, что является валидным правом. Доктрина источников права, по мнению А. Росса, должна быть дескриптивной, а не нормативной (нормоописательной, а не нормопредписывающей), как и любая доктрина, связанная с валидным правом, иначе она будет лишь проектом иного состояния права. Только дескриптивная доктрина источников права может избежать ошибок, связанных с возложением на судью неясной по своей природе обязанности действовать определенным образом: такая обязанность не может быть ни моральной, ни правовой. Если же на основе идеалистической философии права валидность права признается его имманентным свойством, то источник права является тем самым фактором, из которого проистекает эта валидность, и в таком случае не может существовать несколько независимых источников права, отмечает А. Росс, «должен быть один источник и только один, обладающий обязывающей силой, и все иные источники должны рассматриваться как производные от него» [1. Р. 105-106]. По мнению ученого, традиционные доктрины источников права состоят в основном из спекуляций о том, откуда проистекает обязывающая сила различных источников, что является изначальным источником «валидности права» вообще и какие можно из этого сделать выводы о силе различных источников относительно друг друга, «все это настолько же бесполезно, насколько и спекулятивно» [1. Р. 106]. Росс дает собственное определение понятию «источники права». Под источниками права, по его мнению, следует понимать совокупность факторов, оказывающих влияние на формулирование судьей правила, на котором он основывает свое решение [1. Р. 77]. При этом следует учитывать, что это влияние варьируется: от источников, предоставляющих судье готовую норму права, которую ему следует только принять, до источников, предлагающих ему не более чем идеи и вдохновение, исходя из которых он должен самостоятельно формулировать необходимые ему нормы. В различных правовых системах идеология источников права отличается, поэтому ее описание является задачей доктринального исследования права (доктрины источников права) - детального изучения практики судов в рамках конкретной правовой системы. Исходя из этого, утверждает А. Росс, задачей юриспруденции является создание теории источников права, в рамках которой необходимо выявить и охарактеризовать основные типы источников права, встречающиеся в зрелых правовых системах. Основой для своей классификации основных типов источников права А. Росс выбирает степень воплощенности (objectification) различных типов источников, т. е. степень того, насколько готовую к применению норму они предоставляют судье. Росс создает следующую классификацию [1. Р. 78]: 1) полностью воплощенный тип источников - законодательство в широком смысле; 2) частично воплощенный тип источников - обычай и прецедент; 3) невоплощенный или «свободный» тип источников - «разум» (reason - как это понимается в англо-саксонском праве). Исходя из своей концепции «валидного права», А. Росс подчеркивает, что различие между источниками права в действительности заключается в степени вероятности, с которой их мотивирующее влияние на судью может быть предсказано [1. Р. 101-102]. Когда речь идет о законодательстве, степень вероятности принятия судьей соответствующих директив за основу решения по делу настолько велика, что предсказание в большинстве случаев граничит с уверенностью. Это связано с тем, что законы признаются правом per se. На другом конце этой «шкалы» вероятности находится «разум», так как в этом случае предсказание граничит с угадыванием; правила выводимые из «разума», не рассматриваются как право per se. Примерно посередине между этими крайностями А. Росс располагает обычай - несмотря на то, что прогноз в данном случае может основываться на объективных факторах, значительна и степень свободы судьи принять или отвергнуть обычай; традиционно обычай рассматривается как право только после его официального формулирования и признания судами (либо обычай отвечает критериям, необходимым для его признания как правового обычая, и в таком случае он является правом per se в той же степени, что и закон). Прецедент в англо-саксонском праве в рамках предлагаемой шкалы приближается к законодательству, так как в основном считается валидным правом per se. Если же говорить о континентальном праве, то в соответствии с подходом А. Росса, мы можем расположить прецедент ближе к «разуму», поскольку он не рассматривается как надлежащий (в известном метафизическом смысле) источник права. Подробное описание различных источников и их относительной значимости в конкретных правовых системах выходит за пределы теории права и должно быть предметом доктрины источников права как части доктринального исследования права. При этом доктрина источников права с максимальной точностью и подробностью может описать законодательство (в самом широком смысле), но не остальные источники права, поскольку невозможно выявить объективные условия их мотивирующего воздействия. По мнению А. Росса, любые попытки четко выделить подобные условия являются «не более чем идеологической рационализацией, поддерживающей иллюзию того, что судья применяет только объективно существующее право» [1. Р. 103]. Поэтому в этой сфере доктрине источников права следует ограничиться общим описанием роли различных источников в конкретных правовых системах. Следуя реалистической традиции, датский ученый хотя и признает, что даже закон может быть проигнорирован судьей при определенных обстоятельствах, тем не менее критикует радикализм, присущий представлениям реалистов об источниках права. По его мнению, представление о том, что все право является продуктом деятельности судей, «нелогично» [1. Р. 102]. Если принять, что закон является лишь мотивирующим фактором, попыткой создать право, а по-настоящему право создается в процессе использования и интерпретации судом этого закона, то право состоит только из «применяемых судами» правил, которые наблюдаемы в поведении судов вплоть до настоящего момента. Это подразумевает, что прецеденты являются источником, создающим право per se. Но то же самое, что и о законодательстве, в рамках логики данного подхода можно сказать о прецеденте как источнике, - прецеденты предстают не более чем мотивирующим фактором, степень влияния которого на будущие решения мы не можем знать. Если правило можно признать валидным правом только тогда, когда мы можем с уверенностью говорить о том, что в будущем оно будет применяться в судах, то ни одно правило не может быть признано валидным правом. К такому выводу пришли в итоге американские реалисты, утверждая, что право состоит не из правил, а из особых правовых решений. Позиция А. Росса может быть противопоставлена крайностям традиционных реалистических концепций, при этом являясь гармоничным сочетанием психологического и социологического направлений реализма с ключевыми элементами неопозитивизма. 3. Культурная традиция как источник права Представляют особый интерес рассуждения А. Росса о культурной традиции, соответствующей такому типу источников права, как «разум», в ее соотношении с остальными источниками права, которые традиционно признаются надлежащими источниками и наделяются характеристикой «валидное право», в отличие от «разума». А. Росс представляет процесс возникновения права следующим образом: право возникает из племенных обычаев и постепенно официально устанавливается через практику судов и законодательство [1. Р. 97]. Созданное таким образом право называется позитивным правом, и сам этот термин, по мнению ученого, предполагает существование права в форме объективно закрепленных норм. Несмотря на то, что такая позитивность наиболее явно выражена в законодательстве, т.е. в обретшем официальную вербальную формулировку праве, прецедентное право, особенно если устанавливается длительная практика, также обладает высокой степенью позитивности, невзирая на отсутствие официальной вербальной формулировки. Очевидно, что законодательство не является произвольными приказами законодателя, так как власть последнего является властью над сознанием людей и основывается на институциональном[5] правосознании [1. Р. 55; 5. Р. 404-405]. При этом важно учитывать, что противоречие между уважением к закону, то есть институциональным правосознанием, и традиционными обычаями в соединении с культурной традицией, стоящей за ними и отраженной в моральном правосознании, не может быть слишком значительным, иначе создаваемый моральным правосознанием мотив войдет в конфликт с требованием подчиняться закону. Широко распространенные обычаи не являются абсолютными максимами, но представляют собой проявления более глубокого начала: в каждом человеке живет общая для множества людей культурная традиция, которая является движущей силой всех явно выраженных форм жизни[6] людей - обычаев, а также правовых, религиозных и социальных институтов. А. Росс признает, что сложно описать природу и сущность такой традиции, и предлагает рассматривать ее так: облеченный в форму мифа, религии, поэзии, философии и искусства в рамках культурной традиции живет дух, выражающий философию жизни[7], которая является сочетанием оценочных мировоззренческих позиций и теоретической космогонии, включая более или менее примитивную социальную теорию [1. Р. 97-98]. В данном вопросе не следует пытаться разграничить безоценочное понимание (теоретическую концептуализацию реальности) и оценочную мировоззренческую позицию, так как культурная традиция не является их простым соединением. Миф представляет собой убеждение (creed), касающееся происхождения и природы мира, божественных сил, происхождения людей, их истории, судьбы и предназначения, битвы между добром и злом, происхождения жизни и ее смысла, места человечества относительно богов и природы. В разнообразных формах с этими же вопросами имеют дело религия, поэзия, философия и искусство - и все они, включая миф, в равной степени являются выражениями идеалов, уклада жизни и теоретических верований. Понятие «убеждение» характеризуется именно такой двойственностью: убеждение является теоретическим верованием, главной функцией которого является выражение философии жизни. А. Росс обращается к культурной традиции, чтобы показать, насколько нереалистичен тот вид юридического позитивизма, который ограничивает право лишь ставшими позитивными нормами и который полагает, что деятельность судьи состоит лишь в механическом применении таких норм. Используя меткую метафору, ученый сравнивает позитивные нормы с растениями, которые погибают, будучи изъятыми из плодородной почвы, на которой они выросли. Правовые нормы - так же как и любое другое объективное проявление культуры - не могут быть поняты в отрыве от культурной среды, которая их произвела на свет. Право привязано к языку как к средству передачи смысла, а смысл слов, передаваемый множеством различных способов, может быть обусловлен подразумеваемыми предпосылками в виде убеждений, предрассудков, стремлений, стандартов и оценок, которые существуют в культурной традиции, охватывающей равно и законодателя, и судью. В процессе осуществления своей деятельности судья подвержен влиянию культурной традиции, поскольку он является человеком из плоти и крови, а не автоматом, но вернее будет сказать, что это в большей степени связано с тем, что он является не только биологическим, но и культурным феноменом. Судья рассматривает свою деятельность как службу обществу и желает принимать решения, которые были бы не только случайным результатом механических манипуляций с фактами и параграфами, но и чем-то, что имеет назначение и смысл, чем-то «валидным». Прежде всего, культурная традиция приобретает значение потому, что судья «читает» (воспринимает) и интерпретирует право исходя из его духа. Но самое интересное заключается в том, что культурная традиция также может выступать как непосредственный «источник права», т. е. как «фундаментальный элемент», который позволяет судье сформулировать правило, необходимое для принятия решения по делу [1. Р. 99]. Если возникает ситуация, при которой судья не может найти среди позитивных источников необходимое правило, то он может либо признать дело «неподсудным» («there is no authority»), либо все же принять решение по делу, если он чувствует, что в конкретном случае имеет место именно пробел в праве, который он может и должен восполнить. Второй вариант развития событий возникает в тех случаях, когда складывающаяся в результате невмешательства ситуация противоречит его мировоззрению и взглядам, неотъемлемо присущим правовой и культурной традиции, которая определяет эмоциональную реакцию судьи. В таком случае судья, вдохновленный фундаментальными идеями правовой и культурной традиции, сформулирует общее правило, приняв такое решение по конкретному делу, которое он ощущает как справедливое, и в то же время он попытается обосновать свое решение, подчеркивая релевантные, по его мнению, моменты в деле. Со временем правило превратится в норму права, когда основные принципы будут закреплены после серии решений, касающихся схожих обстоятельств. В этом процессе судья может руководствоваться непосредственно «чувством справедливости» или может предпринять попытку рационализировать свою реакцию через анализ практических соображений на основе оценки социальных и правовых последствий того или иного общего правила. Но и во втором случае решение проистекает из оценок, основанных на предпосылках, присущих правовой и культурной традиции. То, что называется «разумом» или «практическими соображениями», является слиянием концепции реальности и оценочной мировоззренческой позиции [1. Р. 334]. И поскольку в большинстве случаев у судьи нет возможности проводить глубокое теоретическое исследование социальных обстоятельств, связанных с рассматриваемым им делом, в таких случаях доктрина способна обеспечить практику необходимой поддержкой: именно доктрина занимается соображениями de sententia ferenda, в которых собирает и систематизирует понимание и оценку социальных фактов и связанных с ними обстоятельств, что может стать ценным вкладом в развитие права через судебную практику. Заключение Проанализировав размышления А. Росса о подходе к изучению источников права, мы можем отметить, что он в равной степени отвергает как классический позитивизм, которому недостает понимания влияния культурной традиции на применение права, так и антипозитивистский подход, использующий метафизическое понятие естественного права для объяснения непозитивного основания позитивных норм. При этом предлагаемый им реалистический подход, с нашей точки зрения, все же ближе к позитивистскому, особенно если принять во внимание тот факт, что термин «позитивизм» может подразумевать не только «то, что формально установлено», но и «то, что основано на опыте», о чем зачастую забывают многие критики позитивизма. «Реалистическая доктрина источников права основывается на опыте, но признает, что не все право является позитивным в значении “формально установленное”» [1. Р. 101]. Реалистическая доктрина и теория источников права А. Росса имеет своим предметом идеологию, которая в действительности является движущей силой деятельности судов, мотивирует их при поиске норм, становящихся основой судебных решений, - и только исследование фактического поведения судов может обнаружить такую идеологию. Подобная нормативная идеология позволяет делать утверждения о валидном праве. Несомненно, предлагаемый датским ученым подход к построению доктрины источников права и соответствующей ей теории источников права (и аналогичный подход к конструированию доктрины и теории судебного метода) позволяет более полным образом раскрыть его представления о надлежащем позитивистском, основанным на принципе эмпиризма понятии валидности/дей-ствительности права, являющемся ключом к реалистической онтологии права. REFERENCES [1] Ross A. On Law and Justice. Berkeley: University of California Press; 1959. xi, 383 p. (In English). [2] Kelsen H. General Theory of Law and State. New Brunswick: Transaction Publishers; 2005. 556 p. (In English). [3] Kraevsky AA. Pure theory of law and contemporary legal positivism. Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie. 2015;2:88-125. (In Russ.). [4] Ross A. Directives and Norms. New York: Humanities Press; 1968. 188 p. (In English). [5] Zamboni M. Alf Ross’s Legal Philosophy. Pattaro E, Roversi C, editors. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Volume 12: Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World. Tome 2: Main Orientations and Topics. Springer Netherlands; 2016. P. 401-414. doi: 10.1007/978-94-007-1479-3. (In English). [6] Keppeler LM. Oswald Spengler und die Jurisprudenz. Die Spenglerrezeption in der Rechtswissenschaft zwischen 1918 und 1945, insbesondere innerhalb der “dynamischen Rechtslehre”, der Rechtshistoriographie und der Staatsrechtswissenschaft. (Beiträge zur Rechtsgeschichte des 20. Jahrhunderts, 76.). Tübingen: Mohr Siebeck; 2014. 328 s. (In German). © Васильева Н.С., 2016

Nataliya S Vasilyeva

Saint-Petersburg State University

Email: theory@jurfak.spb.ru
7/9, Universitetskaya nab., St.-Petersburg, Russia, 199034 Faculty of Law

Views

Abstract - 738

PDF (Russian) - 222

Refbacks

  • There are currently no refbacks.

Copyright (c) 2016 Васильева Н.С.

Creative Commons License
This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License.