The universal/contextual in rating the freedom by law

Cover Page

Abstract


The author formulates a post-classical approach to the determination of freedom and its measures. Law as universal measure of freedom is the ultimate abstraction. The specific content of legal measures of freedom is contextual. The meaning of the concept of «freedom» is determined by historical and socio-cultural frameworks and legal policy. The concept of «freedom» fills with concrete meaning through the definition of its measures, including the law, in each particular situation. Measuring of freedom is always «arbitrary» to the previous norm adopted another measure of freedom. In the act of legal innovation the measure of freedom will obtain social recognition. The universal exists in law as formal abstraction. The universal in law is the functional significance of law - ensuring the survival of the society. Formal abstraction as the essence or goal of law fills with specific content in the context of time and place. The universality of law as a measure of freedom is its social purpose. Among all nations and peoples and at all times, the constitutive norms always existed and exist for the appropriate society. They should be called law. The universality of law as a measure of freedom is a priori condition of the possibility of human, social and legal existence. It can be filled with particular content only in appropriate historical and social cultural context. Legal policy determines legal measure of freedom in post-industrial society. Legal policy is the activity of the ruling elites and reference groups to form the system of law, organization of social (legal) control and operation of the population on the reproduction of legal reality. Subjects of legal policy are: 1) the ruling elite and reference group who produce the new legally relevant maxim of law; 2) the masses who legitimize legal innovation or refuse to accept it.

Право - с чем вряд ли кто-либо будет спорить - мера свободы. Но существуют ли универсальные критерии определения границ свободы и как именно происходит нормирование свободы правом - чрезвычайно актуальные как для «высокой» теории права, так и для практической юриспруденции вопросы. Классическая философия права пыталась дать положительный ответ на этот вопрос и сформулировать принципы, на которых можно сформулировать универсальные для всех времен и народов правовые нормы. Универсальные права человека, принципы морали, категорический императив Канта - вот далеко не полный перечень рецептов социальной философии эпохи Нового и новейшего времени. В ХХ в. эти попытки приобрели большую изощренность в идеях естественного права с изменяющимся содержанием, диалектике или коммуникативной теории К.-О. Аппеля и Ю. Хабермаса. Однако современная постклассическая наука поставила под сомнение эти и другие попытки рационализировать содержательную (даже в процессуальной версии) нормативность. Ситуативность и перманентная изменчивость социальной жизни, иррациональность повседневности, непредсказуемость мотивации человека, борьба (агонизм) в рамках «нестабильных онтологий» и стремление к гегемонии (доминированию) в социальных взаимодействиях, о чем сегодня пишут постструктуралисты, начиная с М. Фуко и заканчивая Э. Лаклау или С. Жижеком, вынуждают, как минимум, усомниться в реализуемости красивой мечты эпохи Просвещения - рационализировать социальную жизнь путем формулировки справедливых, «научно обоснованных» универсальных норм права. Так, один из наиболее влиятельных философов конца ХIХ - начала ХХ в. П. Рикер показал невозможность реализации кантовского категорического императива на практике в силу того, что он порождает множественность правил, вступающих в конфликт. «…Правило универсализации применяется к множественным максимам, которые уже являются правилами поведения; без них правилу универсализации было бы нечего подвергать испытанию… Множественность обязанностей проистекает из того факта, что формальное правило применяется к множеству максим, которые сами удовлетворяют разнообразным ситуациям. Здесь выявляется известная продуктивность морального суждения. И как раз на пути этой продуктивности может возникнуть конфликт» [6. C. 309]. Поэтому категорический императив нуждается, по мнению П. Рикера, в разработке принципов, опосредующих его практическое применение, в операционализации, в дополнении этики деонтологией и теорией прикладной этики - теорией практических решений. «Принципы должного (лежащие в основе естественного права - И.Ч.) могут обосновываться и доказываться лишь посредством других принципов должного. Именно поэтому высшие принципы должного недоказуемы. Они аксиоматичны. Их нельзя познать, их можно лишь принимать на веру», - утверждал Г. Радбрух [5. C. 20]. Ограниченность наших знаний и принципиальная невозможность совпадения формы и содержания делают любую формальную систему, в том числе систему права, противоречивой и неполной (незавешенной) с точки зрения ее соответствия содержательным общественным отношениям. Поэтому идеал непротиворечивости и формальной определенности права, к которому, конечно, необходимо стремиться, недостижим и на практике зачастую оборачивается конфликтом ценностей и их интерпретации в правоприменении. Так, невозможно дать универсальный ответ на вопрос, какая из ценностей должна быть приоритетной - свобода слова или безопасность государства, права человека или предотвращение возможного террористического акта - в данном конкретном случае. Таким образом, из кризиса классической рациональности - неустойчивости социальных систем (процессов, явлений), их принципиальной неопределенности, вероятностности - следует вывод о невозможности содержательной универсализации правовой меры свободы и об ее контекстуальности. Действительно, в разных исторических эпохах и в разных культурах-цивилизациях значение концепта «свобода» различно. Так, например, контекстуальность свободы в разных исторических эпохах и культурах дает основание для признания релятивизации и конструируемости норм права, в частности, уголовных правовых запретов. Очевидно, что разумность, как и логика, исторически и социокультурно обусловлены (например, специфика мышления китайского населения Юго-Восточной Азии состоит в том, что у них «не работает», по крайней мере, не во всех ситуациях, т.е. не является универсальным, закон тождества, считающийся краеугольным камнем формальной аристотелевской логики). То же самое относится и к правам человека, напрямую коррелирующим с господствующими в данном социуме представлениями о Я (Self). Противопоставление себя другим, а тем самым акцент на privacy - отличительная черта современного западного стиля мышления. На Востоке (в разной степени, в разных культурах) «Я» бессмысленно без взаимосвязи с другими людьми и, в западном смысле, растворяется в многочисленных социальных коммуникациях. А. Макинтайр по этому поводу пишет: «…порочное поведение не может быть охарактеризовано независимо от обстоятельств: то же самое действие в одной ситуации может быть щедрым, в другой ситуации - мотовством, а в третьей - убожеством» [4. C. 210]. Свобода, как и другие абстрактные понятия социальной философии, относится к числу «сущностно оспоримых». Поэтому по поводу содержательного определения свободы всегда будут различные точки зрения. Во многом это связано с несоизмеримостью личностных предпочтений. Такого рода понятия, писал У. Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может быть теоретически обоснована или оспорена. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим [10. Р. 67-198]. Р. Дворкин в связи с этим заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи [2. C. 71], а известный антрополог Р. Д'Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами, относящимися к разным субкультурам [9. Р. 91-93]. Таким образом, рационально обосновать такую морально окрашенную категорию, как свобода (мера свободы), понимаемую даже формально-юридически, невозможно. Не случайно Р. Дворкин писал, что неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли» [2. C. 188]. Поэтому «слово “права” в разных контекстах имеет разную силу» [2. C. 257]. Современные исследования в области сравнительного языкознания свидетельствуют о том, что в разных культурах концепт свободы наполняется разным значением. Так, в японском языке нет эквивалента английскому «freedom», а термин «jiyi», обычно используемый для перевода «свободы», обозначает эгоизм, что значимой ценностью для японцев не является. Русское значение слова «свобода» состоит не в невмешательстве в приватную сферу, как это считается у представителей англосаксонского мира, а в освобождении от всякого стеснения, в вольности [1. C. 224, 235, 252]. Свобода, таким образом, исторически и социокультурно обусловленный концепт, наполняющийся конкретным содержанием через определение ее меры (границы), в том числе правом, в данной конкретной ситуации. Определение меры свободы - это всегда «произвол» (по терминологии П. Бурдье) по отношению к предшествующей норме, закреплявшей иную меру свободы. В акте правовой инновации (первичного произвола) лежит диалог, так как успешной будет только такая инновация, которая получит социальное признание. Поэтому изначально она (инновация) должна быть ориентирована на экспектации обобщенного Другого. Свобода в правоотношениях (шире - в правопорядке) функционирует по принципу повседневных типизаций. Последние представляют собой, по мнению А. Щюца, основной механизм поведения человека в его повседневной жизнедеятельности, из которых складывается интерсубъективный мир повседневности, воспринимаемый как естественная данность, не подвергаемая сомнению. В основе типизаций - ритуализированных способов поведения - лежат две идеализации, два способа восприятия окружающего мира и себя в нем. Первая идеализация может быть определена как взаимозаменяемость точек зрения. Она предполагает, что любой другой человек на моем месте воспринимает мир так же, как и я. Вторая идеализация формулирует совпадение систем релевантностей. Она касается того, что различия между людьми, обусловленные уникальностью биографических ситуаций, не являются существенными и не влияют на восприятие мира. Эти идеализации, определяющие повседневное общение, считаются само собой разумеющимся [11. Р. 11-12]. В так понимаемой взаимности и эквивалентности и состоят в реализации свободы в правопорядке. Очевидно, что юридическая наука должна изучать свободу как предпосылку и конститутивное содержание права. Однако адекватное исследование содержания свободы возможно в контексте постклассической антрополого-правовой программы, предполагающей анализ культуры, в рамках которой задается значение концепта «свобода» и механизма интериоризации значения свободы в практиках людей, как поведенческих взаимодействиях, так и в дискурсивных, ментальных процессах интрепретации этого значения. Все вышеизложенное вроде бы свидетельствует о контекстуальности правовой соразмерности свободы. Однако универсальное в праве, как и в любом другом социальном явлении, на мой взгляд, имманентно существует, хотя и как формальная абстракция. Оно - универсальное в праве - состоит в функциональной значимости права - обеспечении самосохранения социума. Формальная абстракция как сущность или цель права наполняется конкретным содержанием в контексте соответствующего места и времени. В разных эпохах и культурах-цивилизациях знание концепта «свобода» существенно различно. Более того, нет и не может быть универсального определения зла или добра, т.е. социальных оценок, на которых строится система социальных и правовых норм. О любом социальном явлении возможны «две противоположные истории», а значит и два варианта его юридической квалификации, если этому социальному явлению приписывается правовое значение. Так, с точки зрения мусульманина, проживающего на территории Дании, размещение карикатур в 2005 г. на пророка Мухаммеда - оскорбление чувств верующих, а с точки зрения западного либерала, считающего свободу печати одной из высших ценностей, - проявление права на самореализацию. «Даже если карикатуры отвратительны, - пишет С. Жижек, - их публикация ни в коем случае не оправдывает убийственного насилия толпы или клеймения целой страны. Те, кто считал себя оскорбленным этими карикатурами, должны были подать в суд на обидчика, а не требовать извинений у государства, которое поддерживает свободу печати. Мусульманская реакция выказывает явное непонимание гражданского общества» [9. C. 84]. Поэтому о нарушении меры свободы - правонарушении - можно вести речь только с позиций строго определенного контекста времени и места (соответствующей культуры-цивилизации) [3. C. 85]. В то же время в любом социуме есть те нормы, которые обеспечивают его воспроизводство. Это конститутивные для экономики, политики и других интеракций, из которых складывается общность людей, нормы, без которых эти общественные отношения (интеракции и их ментальные образы) не смогут нормально функционировать. Например, без закрепления права частной собственности невозможна нормальная рыночная экономика; без нормы, устанавливающей правила проведения свободных выборов, невозможна демократическая политическая система; а без запрета убийств в какой-либо форме (хотя бы обычаем кровной мести) ни один социум не в состоянии выжить. Проблема их выявления - одна из насущных для теории права. Сегодня невозможно сформулировать универсальные содержательные критерии их экспликации, тем более что наука не в состоянии описать и объяснить объект исследования полностью, целиком, аподиктично. Но это не означает, что их нет. Для их обнаружения требуется социолого-правовое исследование данного конкретного социума, призванное зафиксировать, в том числе «качественными методами», широко распространенные, многократно используемые и положительно оцениваемые нормы (правила) и практики их использования в повседневной жизнедеятельности как правоприменителями, так и обывателями, их легитимность и эффективность. Таким образом, универсальность права как меры свободы - это его социальное назначение. У всех народов и во все времена существовали и существуют конститутивные для соответствующего социума нормы. Они-то и должны, с моей точки зрения, именоваться правом. Другими словами, правовыми, с этой точки зрения, могут быть названы только такие нормы, закрепленные в соответствующих формах (источниках), которые объективно являются функционально значимыми - обеспечивают, как минимум, выживание, а как максимум - достижение желаемого уровня функционирования социума, а сегодня - человечества. Так, ни одно общество не может обойтись без уголовно-правовых запретов убийства, кражи, грабежа и других преступлений mala in se. Для нормального функционирования рыночной экономики необходимыми - конститутивными - являются конституционные и гражданско-правовые нормы, закрепляющие право частной собственности, альтернативность форм собственности, добровольность заключения договоров, запрет на монополию и др. Для демократической политической системы невозможно обойтись без норм, регулирующих свободные и регулярно проводимые выборы, свободу средств массовой информации, многопартийность и др. Конечно, выявить функциональную значимость отдельных норм достаточно проблематично, тем более что многие нормативные правовые акты занимают «нейтральное» положение по отношению к сформулированному критерию. Но можно выявить «неправовые» нормы (точнее - статьи нормативных правовых актов), например, по таким косвенным признакам, как распространенность, многократное использование и положительная оценка. Если правило поведения по какой-то причине не распространено среди широких слоев общества, не используется правоприменителем и/или населением и отрицательно оценивается общественным правосознанием - то такая статья нормативного правового акта или целый нормативный правовой акт не обладает функциональной значимостью и не может считаться нормой права. Универсальность права как меры свободы - это абстракция самого высокого порядка как априорное условие возможности существования человека, общества, права. Наполнить ее конкретным содержанием можно только в соответствующем историческом и социокультурном контексте. Функциональное назначение права, скорее всего, состоит как раз в том, чтобы нормировать, устанавливать рамки, границы, те взаимодействия между людьми - носителями социальных статусов, которые являются наиболее важными, жизненно необходимыми. В так понимаемой функциональной значимости права коренится трансцендентный, сущностный признак права, отличающий право от других социальных норм. Очевидно, что взаимное признание правил этикета не относится к праву, хотя взаимность в них ничуть не меньше, чем в реализации многих нормативных правовых актов. Но их нарушение не приведет к деградации, аномии в обществе, а вот отсутствие норм (образцов поведения, реализуемых в практиках) рыночной конкуренции или свободных выборов приводит к деградации рыночной экономики и демократической политической системы. Поэтому не все социальные нормы объективно выполняют функцию социальной интеграции, а только некоторые - которые и стоит именовать правовыми. Очевидно, что правящая элита и референтные группы, формулируя правовые инновации, не обладают полным знанием о «непреднамеренных последствиях», которые всегда вероятностны при более или менее широкомасштабных реформах законодательства. Ко всему прочему они всегда преследуют и собственные цели, не совпадающие (хотя бы отчасти) с интересами населения. Но при всем этом субъекты законотворчества не могут не учитывать трансцендентный критерий права - его функциональную значимость. В противном случае может статься так, что управлять будет некем и нечем. При отсутствии универсальных, объективных критериев научной аподиктичности основание для отнесения закона к правовому всегда вероятностное. Поэтому приходится довольствоваться малым: утверждением, что правом является то, что сегодня (хотя завтра все может кардинально измениться) господствующими социальными группами, обладающими реальной возможностью навязывать свое мнение населению, признается таковым. Слово «навязывать», может быть, кажется чрезмерно резким, денотирующим с господством. Но «свободной от принуждения» коммуникации, как уже упоминалось, не существует. Постструктуралисты показали (для кого-то - доказали), что даже простейшая номинация - это уже доминирование или принуждение структуры. Именно «структура» как господствующее социально представление, например, о юридически должном, обеспечивает правовую социализацию и наполняет конкретным содержанием «расплывчатые» или «туманные» категории справедливости, свободы, формального равенства, устанавливая тем самым их конкретную меру. Поэтому эти категории, конститутивные для либертарного, например, правопонимания, контекстуально обусловлены и через механизмы социализации «навязаны» (в определенном смысле этого слова) сторонникам данной научной школы, реализуя «власть знания», о которой писал М. Фуко. В современной постклассической юриспруденции считается принципиально важным не эссенциалистские метафизические рассуждения о том, как право соотносится со свободой (что не отрицает значимости этой проблематики для философии права), а выяснение того, как именно происходит процесс конструирования права, кто, как и почему именно так очерчивает границы свободы правом, убеждая население в «научной обоснованности» именно такой границы. Это проблематика правовой политики, понимаемой как деятельность власти, соотносящей свою интенцию с ожиданиями населения, по конструированию и воспроизводству правовой реальности - главный аспект предмета постклассической юридической науки. Правовая политика, которая определяет юридическую меру свободы в постиндустриальном обществе, - это деятельность правящей элиты и референтной группы по формированию системы права, организации системы социального (правового) контроля и одновременно деятельность населения по воспроизводству правовой реальности. Субъектами правовой политики являются: 1) правящая элита и референтная группа, которые вырабатывают новое юридически значимое правило поведения; 2) народные массы, которые легитимируют правовую инновацию или отказываются ее принимать. Правовая политика в процессуальном аспекте (как общественный процесс) включает три основные стадии: 1) выявление социальных предпосылок правового регулирования (мониторинг социальных проблем); 2) конструирование соответствующей формы права; 3) реализация формы права в правопорядке. Основные проблемы, возникающие при анализе правовой политики, следующие: правовая политика является результатом объективных закономерностей или конструктивистских действий власти? - как измерить эффективность правовой политики? - каково влияние общественного мнения на правовую политику государства и как оно должно учитываться? Остановлюсь на первой проблеме, связанной непосредственно со второй и третьей. В классической науке эпохи модерна пытались найти объективные закономерности, причинно-следственные связи и облечь их в юридическую форму. Однако с позиций постклассической методологии, свойственной постиндустриальному обществу, социальные явления и процессы являются принципиально непредсказуемыми, не имеющими единственного референта в социальной реальности, подверженными влиянию субъективных факторов. Как не существует «объективного» добра или зла - это всегда оценка с позиций некоего наблюдателя - так не существует и объективно положительных, правильных, эффективных и т.д. социальных (и правовых) явлений и процессов. В каждом из них обнаруживаются латентные дисфункции, а отдаленные последствия никогда не могут быть полностью просчитаны. Поэтому правовая политика - это всегда деятельность методом «проб и ошибок», сфера риска. Любые расчеты эффективности правовых норм и институтов всегда вероятностны. В этой связи важнее не пытаться искать закономерности правовой реальности, а выяснять, как именно власть конструирует новые правовые нормы и институты, устанавливающие юридические границы свободы. Так, от системы регистрации преступлений во многом зависит статистика преступности; от осмысления международных угроз - внешняя политика; от определения государственной безопасности - пределы вмешательства любого государства в общественную и личную жизнь. В то же время конструктивистская активность власти зависит от отношения населения к правовой политике и объективных факторов выживания (самосохранения) социума. Это - важнейшие ограничения правовой политики. Правовая инновация как важнейшая составляющая правовой политики - это результат борьбы социальных групп за право официальной номинации, категоризации и квалификации социальных явлений как юридически значимых, правомерных/противоправных. Применительно к проблеме общественной безопасности достаточно подробный анализ такого процесса как результата борьбы за право навязывать свое представление (установить символическую гегемонию) осуществлен сторонниками Копенгагенской школы международных отношений. Исследователи Копенгагенского университета в 90-е гг. ХХ в. обратили внимание на то, что с точки зрения современной политической науки невозможно указать, какая из угроз более реальна и значима, а необходимо акцентировать внимание на характере политических дискуссий по проблемам общественной безопасности, т.е. почему именно она (эта угроза) оценивается таким образом [7]. Это позволило прийти к выводу, что невозможно дать универсальное определение безопасности или перечень всех чрезвычайных ситуаций. Важнее исследовать, как и почему некоторые ситуации квалифицируются как чрезвычайные, угрожающие общественной безопасности, и как изменяется их интерпретация со временем. Так, истерия в массовом общественном сознании, во многом инициированная СМИ по поводу события 11 сентября 2001 г., привела к внедрению новых запретов и контролирующих инстанций, но не обеспечила предотвращение новых терактов. Американский исследователь Д. Кэмпбелл еще в 1992 г. писал, что опасность не есть объективное состояние. В мире существует множество опасностей: инфекционные болезни, несчастные случаи, политическое насилие, имеющие чрезвычайные последствия. Но не все они интерпретируются как реальные угрозы. Все современное общество пронизано угрозами и опасностью. События или факторы, которые получают такую оценку, интерпретируются с помощью измерения опасности. Достоверность этого процесса зависит от субъективного восприятия остроты этих «объективных» факторов [8. P. 1-2]. Выявление тех из них, которые квалифицируются экспертами и населением как реальные угрозы и возможные способы реагирования на них и их предотвращения - важнейшая задача современной науки. Таким образом, правовая политика в постиндустриальном обществе, определяющая юридическою меру свободы, - это прежде всего процесс и результат дискурсивной борьбы социальных групп за право официальной номинации, классификации, категоризации и квалификации некоторых социальных явлений как наиболее значимых. Далее - это придание им (так номинируемым социальным явлениям) юридического статуса - закрепление в юридических формах. Затем - их воспроизводство как правоприменителями, так и широкими слоями общества. Очевидно, что правовая политика должна учитывать отношение населения к правовым инновациям, которое (отношение) по большому счету конструируется дискурсивными практиками власти и тем самым обеспечивается убеждение народных масс в их (инновациях) легитимности. REFERENCES [1] Vezhbicka A. Ponimanie kul'tur cherez posredstvo klyuchevyh slov [Understanding Cultures through their Key Words]. Moscow, YAzyki slavyanskoj kul'tury Publ., 2001. 288 p. [2] Dvorkin R. O pravah vser'ez [Taking Rights Seriously]. Moscow, ROSSPEHN Publ., 2004. 392 p. [3] ZHizhek S. O nasilii [On Violence]. Moscow, Izdatel'stvo «Evropa» Publ., 2010. 184 p. [4] Makintajr A. Posle dobrodeteli [After Vittue] Moscow, Akademicheskij proekt Publ., 2000. 384 p. [5] Radbruh G. Filosofiya prava [Philosophy of law]. Moscow, Mezhdunar. otnosheniya Publ., 2004. 240 p. [6] Rikyor P. YA-sam kak drugoj [Oneself as Another]. Moscow, Izdatel'stvo gumanitarnoj literatury Publ., 2008. 416 p. [7] Buzan B., Wæver O., Wilde J. Security: A New Framework for Analysis. Boulder, London, Rienner, 1998. 303 р. [8] Campbell D. Writing Security: United States Foreign Policy and the Politics Identity. Minneapolis, University of Minnesota Press, 1998. 289 р. [9] D’Andrade R.G. Cultural Meaning Systems. In: Shweder R.A., LeVine R.A. (eds.). Cultural Theory. Essays on Mind, Self and Emotion. Cambridge, Cambridge Univ. Press, 1984. рp. 88-119. [10] Gallie W.B. Essentially Contested Concept. Proceedings of the Aristotelian Society, 1955, vol. 56, рp. 67-198. [11] Schuеtz A. The problem of social reality. Hague, Nijhoff, 1962. 361 p. © Честнов И.Л., 2016

Ilya Lvovich Chestnov

Academy of the Prosecutor General’s Office of the Russian Federation

Email: spb-agprf@mail.ru
44, Liteyniy pr., S.-Petersburg, Russia, 191104 Saint-Petersburg Law Institute (branch)

Views

Abstract - 670

PDF (Russian) - 197

Refbacks

  • There are currently no refbacks.

Copyright (c) 2016 Честнов И.Л.

Creative Commons License
This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License.