Anglo-American legal positivism: Stages of formation and development

Full Text

Введение

С точки зрения самой логики научных исследований в правопонимании и философии права для восприятия конкретных положений направления в правовой мысли необходимо проследить его эволюцию, поэтому ценным является практическое воспроизведение основных этапов становления данного направления. Необходимо отметить, что отечественная наука знакома с трудами ключевых представителей англо-американского правового позитивизма и аналитической юриспруденции в целом, раскрытых в ряде научных работ по теории права и истории философии и методологии такими авторами, как А.Б. Дидикин, А.А. Краевский, А.М. Михайлов, В.В. Оглезнев, А.Н. Остроух, А.В. Пищулин и ряда других (Didikin, 2016; Kraevsky, 2010; Mikhailov, 2022; Ogleznev, 2012; Ostroukh, 2012; Pishchulin, 2009). Однако комплексный анализ англо-американского правового позитивизма как направления не проводился. Существующие работы либо обращают внимание на правовые взгляды конкретных представителей англо-американского правого позитивизма через призму отечественной юриспруденции (Pishchulin, 2009; Kraevsky, 2010), либо концентрируют свое внимание на отдельных этапах развития (Didikin, 2016; Mikhailov, 2022). Представляется, что в контексте проведение системного анализа истории  развития англо-американского позитивизма как единого направления является  не только актуальным, но и необходимым. Раскрытию вопроса в отечественной науке довольно долго мешала концентрация на континентальной правовой традиции и ее методологии, а также некоторая предвзятость к англо-американской правовой мысли в целом, положения которой казались неприменимыми для российской  правовой системы.

Предпосылки формирования англо-американского правового позитивизма

Рассматривая вопрос о предпосылках, условиях формирования и становления англо-американского позитивизма, необходимо отметить существующее в отечественной правовой доктрине предубеждение, что для британской аналитической юриспруденции в целом, в рамках которой англо-американский позитивизм развивается, в отличие от континентального позитивизма, нельзя найти соответствующего философского направления (Pishchulin, 2009:90–91; Opalek & Wroblewski,  1962:39–40). Следует возразить данному утверждению, поскольку фактические предпосылки правового позитивизма можно увидеть уже в XVIII веке в процессах укоренения научной традиции эмпиризма в британской философии и формирования теоретико-политического ответа на революционно-демократические движения Нового времени (Nersesyants, 2004:208, 647–649). Впоследствии эти идеи «кристаллизовались» в философской концепции утилитаризма (Finnis, 2000:1598, 1606).

В континентальной Европе, и прежде всего в Германии, основой для развития позитивистской доктрины в праве стали взгляды Рудольфа фон Иеринга и историческая школа права. В Великобритании же произошло формирование локальной школы юридического позитивизма, связанной с местной философской традицией (Kraevsky, 2014:29–30). То есть уже с самого начала формирования позитивистской доктрины можно отметить обособление двух векторов: англо-американского и континентального правового позитивизма. Дифференциация и отдаление данных направлений впоследствии значительно усилится под влиянием аналитической философии.

Говоря о методологической основе, на которой строится англо-американский правовой позитивизм, в первом ряду следует назвать воззрения Томаса Гоббса,  Девида Юма и Иеремии Бентама (Mikhailov & Kostikova, 2022:179). Не являясь позитивистами, они разработали целый ряд положений, свидетельствующих об их статусе как предтечей правового позитивизма.

Томас Гоббс в англо-американской научной литературе довольно громко называется основателем юридического позитивизма (Dyzenhaus, 2010:163). В своем величайшем труде «Левиафан» (1651) философ сформулировал концептуально значимые для формирования правового позитивизма тезисы. Во многом данное утверждение о научном статусе Гоббса является дискуссионным, но нельзя не иметь в виду идею Гоббса о легитимном суверене, чьей воле индивиды должны подчиняться (Hobbes, 1997:121–129; Coyle, 2007:69–74). Необходимо отметить, что и в отечественной научной парадигме нет единой точки зрения относительно статуса Гоббса как позитивиста, при явном признании данного тезиса (Nersesyants, 2002:143), поскольку его связь с классической школой натурализма прослеживается довольно явно (Kraevsky, 2014:25–26). Однако следует отметить определенную степень механистичности в описании Гоббсом политико-правового института государства и нормативной силы его велений (Schmitt, 2006:174).

Позитивистский онтологический тезис Гоббса органично дополнила традиция эмпиризма, наиболее полно представленная философией Дэвида Юма (Ostroukh, 2002:11-13; Kraevsky, 2014:30). Ключевая работа Юма «Трактат о человеческой природе» (1739) включила в себя важные аспекты новой философской методологии. Гносеологическое утверждение Юма о необходимости изучения социальных явлений на базе общего эмпирического научного подхода значительно повлияло на формирование позитивной правовой теории. Кроме того, разработанная автором моральная концепция «теории полезности» предоставила аргументы в поддержку идеи мотивированного соблюдения права индивидами (Hume, 1975:277).

Философия Дэвида Юма как понятийно, так и содержательно повлияла на теорию утилитаризма Иеремии Бентама. В итоге именно Бентам интегрировал теорию полезности, позитивистский тезис Гоббса (Hart, 1973:8) и эмпирический метод Юма (Ostroukh, 2002:14–17; Kraevsky, 2014:34–35). Необходимо отметить, что статус Бентама как позитивиста по-разному оценивается в научной литературе и является частью вопроса о соотношении утилитаризма и правового позитивизма (Ostroukh, 2002:14–17, Kraevsky, 2014:34–25). Однако важно отметить, что юридические аспекты в его теории рассматриваются скорее как общефилософские через призму теории полезности. Право стало самостоятельным предметом изучения с применением специализированной методологии только в работах Джона Остина (Austin, 2002:1107–1108).

За свою долгую научную карьеру Бентам стал автором большого количества философских работ. В числе наиболее значимых для становления правового позитивизма трудов можно выделить «Фрагмент о правительстве» (1776), «Введение в основания нравственности и законодательства» (1789) и «Анархические заблуждения» (1796). Примечательно, что уже в XX веке значительная часть его работ войдут в масштабное издание (Comment on the Commentaries, 1977) под редакцией другого выдающегося философа права – Герберта Харта.

Концепция Бентама сформировалась как закономерная реакция на юснатуралистские концепции и политические декларации, вдохновленные теорией общественного договора, приобретшие значительное влияние в революционной Европе и Северной Америке конца Нового времени (Bentham, 1970:28). Фактически теория содержит в себе два важных утверждения, ставших впоследствии ключевыми для развития англо-американского правового позитивизма: обоснование императивной природы права (Bentham, 1970:34–37) и теории утилитаризма (Bentham, 1970:11–17). Идея полезности предвосхитила значительный рывок доктрины в рамках неопозитивизма в XX веке, а представление о праве как принудительном императиве составило основу классического этапа развития рассматриваемого в работе направления.

Таким образом, центральными в формировании предпосылок англо-американской правовой позитивистской доктрины стали философские учения Гоббса, Юма и Бентама, которые повлияли на понимание права как системы принудительных позитивных норм, обеспечивающихся принудительной силой верховной власти (суверена). При этом, в отличие от континентального правового позитивизма, стремящегося описать позитивное право именно через призму его отгосударственного происхождения (Pishchulin, 2009:89–92), англо-американский правовой позитивизм в первую очередь был нацелен на выполнение методологической программы по морально-нейтральному описанию права (Schauer, 2010:3–6). Это обстоятельство обусловит размежевание названных направлений в дальнейшем.

Классический правовой позитивизм. Командная теория

Первый этап развития англо-американского правового позитивизма можно назвать классическим. Связан он в первую очередь с командной концепцией права Джона Остина, ее новыми методологическими ориентирами и онтологическими тезисами, ставшими предметом активной рефлексии и критики в англо-американской науке в первой половине XX в. (Sebok, 1998:65–69). В числе основных работ, в которых нашли свое отражение авторская исследовательская программа и раскрыты взгляды на право, необходимо указать «Область определения юриспруденции» (1832) и «Лекции по юриспруденции или философии позитивного права» (1869 post mortem).

Теория Джона Остина, вдохновленная философскими положениями Иеремии Бентама, стала, по сути, первой собственно позитивистской правовой концепцией в англо-американской правовой мысли. Автор предложил новый аналитический подход к изучению права, став если не родоначальником, то главным предтечей аналитической юриспруденции, в рамках которой англо-американский позитивизм будет развиваться в дальнейшем (Austin, 2002:1107–1108). Другим ценным положением теории британского правоведа стало утверждение о принудительном характере императивов действующей власти, которые образуют позитивное право (Austin, 1995:117–118). Если сам тезис и был сформирован ранее, то четкая лаконичная аргументация, выдвинутая в его поддержку, оказала значительное влияние на британскую и в целом мировую правовую науку.

Остин представил простое позитивистское определение права, впоследствии охарактеризованное в правовой науке как редукционистское (Postema, 2012:40–41), которое можно свести к следующим ключевым положениям:

1. основу нормативной системы составляют «команды», то есть конкретные требования в отношении субъекта, обеспеченные угрозой применения санкции в случае неповиновения;
2. команды находят свое формальное выражение в «правилах», которые являются общеобязательными приказами, содержащими в себе указания общего характера в отношении неопределенной группы людей или широкого класса действий;
3. позитивное право образуется из императивных приказов верховного суверена, выраженных в предписаниях и действиях органов официальной власти и должностных лиц;
4. «суверен» рассматривается как индивид или объединение, стоящее во главе политической власти, велениям которого обычно подчиняются субъекты;
5. позитивное право состоит из команд суверена и не может смешиваться с моралью, обычаями и естественными законами;
6. конституционные установления и международное право являются «законами по аналогии» и отличаются по своей природе от позитивного права, хотя и действуют вместе с ним (Austin, 1995:18–37).

Теория Остина предложила простое объяснение права через приказ юридически неограниченного суверена. Однако сложная правовая система не может быть тождественна такому простому понятию императива. Признание в науке данного обстоятельства послужило причиной широкой критики классического позитивизма, ставшей ключевым фактором развития англо-американской позитивистской традиции и ее перехода к новому этапу развития – неопозитивизму. Главной задачей англо-американского правопонимания стало обновление правового позитивизма через критику командной теории. В результате в науке был определен ряд проблем данной концепции по следующим вопросам:

1. отождествление права и приказа в условиях разнообразия законов;
2. обеспечение непрерывности действия правил в государственно-правовой системе;
3. возможность политического и законодательного ограничения суверена самим собой;
4. производный характер предписаний официальных лиц по отношению к воле суверена;
5. сведение юридической практики к обеспечению формально выраженных принудительных предписаний при наличии прецедентных практик.

Теория Остина была подвергнута критике и рефлексии как со стороны развивающегося направления правового позитивизма, так и со стороны доминирующей реалистически направленной англо-американской научной парадигмы. В отечественных исследованиях отмечается, что в английской юридической литературе командная теория права, предложенная Остином, была критически осмыслена уже к началу XX в. такими авторами, как Дж.У. Сэлмонд, Т.Э. Холланд, У.А. Уотт и У.Дж. Браун (Mikhailov & Kostikova, 2022:180–183; Salmond, 1893:98–106). В этих условиях на развитие англо-американского юридического позитивизма, помимо ограничений командной концепции Остина, также повлияли континентальные концепции, в частности направление исторической школы права, учения Р. фон Йеринга и О. фон Гирке, позднее – нормативистская концепция Г. Кельзена и историко-правовые исследования Ф. Поллока, Ф.У. Мейтланда (Mikhailov, 2022:78).

В конечном счете наиболее полная критика командной теории нашла свое отражение во взглядах одного из выдающихся правоведов XX в. – Герберта Харта.  Правовед не только обозначил критические замечания к командной теории, а также к ряду положений континентального позитивизма, но и предложил ответы на них (Hart, 2007:85–86). Итог масштабной критики классического позитивизма можно представить в виде следующих тезисов:

1. приказ является простой формой императива и не может быть корректно соотнесен с законодательными нормами о юридической ответственности (в первую очередь уголовным законом), поскольку последние имеют более сложное содержание и распространяют свое действие на самого правоохранителя;
2. команда как императивное установление не объясняет существование в правовой системе управомочивающих норм, природа которых выражает другую важную сторону правовой системы;
3. юридически неограниченный статус суверена не объясняет порядок преемственности и непрерывности государственной власти, поскольку в правовой системе должны присутствовать нормы, распространяющиеся на само государство.

Критика упрощенного подхода, выраженного в редукционизме командной теории и абсолютизации свойства принудительности в праве, привела к пересмотру ее ключевых положений (Postema, 2012:40–41). Это обстоятельство в итоге спровоцировало в середине XX в. переход к неопозитивизму как принципиально новому этапу развития.

Аналитическая философия и юриспруденция. Неопозитивизм

Необходимо отметить, что помимо внутренних предпосылок перехода к неопозитивизму важнейшим фактором этого процесса стало формирование новой методологии социальной философии. Данный фактор описывается в англо-американской литературе и в ряде актуальных трудов отечественных ученых как «лингвистический поворот в британской философии» в середине XX в., выраженный в расширении сферы применения методов аналитической лингвистической философии на уровне всей англо-американской догмы права (Ogleznev, 2012:42). Именно в результате взаимодействия аналитической философии с правовой теорией получила свое начало аналитическая юриспруденция (Didikin, 2016:106).

Правовой позитивизм, как показывает история его развития, является одним из первых концептуальных направлений аналитической правовой доктрины. Во многом это стало возможным благодаря сформированной Гербертом Хартом теории юридического языка, воспринявшей методологию аналитической лингвистической философии (Bayles, 1992:1-6). Именно Герберт Харт внес значительный вклад в становление аналитической юриспруденции при переходе к неопозитивизму, разработав новые методологические основания правовых исследований. Это дало возможность посмотреть на прежние проблемы правовой системы с новой стороны не только на основе формально-юридический аспектов, но и с учетом актуальных приемов правовой гносеологии, связанных с анализом юридического языка и правовой реальности (Ogleznev, 2012:8; Hart & Cohen, 1955:247–253).

Исследовательскую работу Герберта Харта можно разделить на два периода. Ранний период до 1961 года можно охарактеризовать как философский, поскольку он отмечается авторским поиском в сфере проблематики юридического языка и взаимосвязей между аналитической философией и правоведением. В числе наиболее заметных работ раннего периода можно назвать следующие: «Приписывание ответственности и прав» (1949), «Определение и теория в юриспруденции» (1953),  и «Философия права и юриспруденция в Великобритании» (1953) того же года.

Собственно правовой период творчества Харта знаменуется публикацией в 1961 году его наиболее известной работы «Понятие права». Исследование стало  результатом долгой научной работы автора в рамках собственного неопозитивистского проекта. Характерно, что последующие работы так или иначе строятся на основе «Понятия права» или дополняют его. Так, в 1968 г. вышел сборник статей «Наказание и ответственность: Очерки философии права». Впоследствии большая часть научной работы Харта была посвящена сбору и изучению трудов Бентама. Последние годы жизни Харта были связаны с научной полемикой с Рональдом Дворкиным, итог которой подвело вышедшее через два года после смерти в 1994 г. второе издание «Понятия права», включившее «Постскриптум» с авторскими ответами своему научному оппоненту.

Харт принципиально отказался от построения простой модели правовой системы, претендующей на всеобъемлющий характер, указав, что право как понятие включает в себя набор центральных и пограничных случаев, существующих в социальном контексте. Автор принципиально шире взглянул на позитивные характеристики права, предложив искать его центральные компоненты в реальной практике употребления правовых понятий (Hart, 1953:364). Именно названные установки стали концептуальными для взглядов самого Харта, обозначив направление развития современного англо-американского позитивизма как части аналитической доктрины. Во многом данное обстоятельство стало переломным для размежевания англо-американского и континентального правового позитивизма.

Центральные тезисы хартовского понимания права можно представить следующим образом.

Во-первых, право рассматривается автором как набор центральных и пограничных случаев. Ядром правовой системы выступает система первичных и вторичных правил (Hart, 2007:121). Первичные правила непосредственно выражают в себе нормы поведения, а их действие обеспечивается правовой охраной со стороны  государства. Вторичные правила применяются официальными лицами для определения критериев действительности первичных, порядка их принятия, изменения и отмены, а также непосредственного применения (правила признания, изменения и суда). Именно вторичные правила образуют каркас правовой системы (Hart, 2007:106–107).

Во-вторых, существование правовых отношений и юридических обязательств обеспечивается системой взаимосвязей в рамках внутренней и внешней точек зрения на правила. Индивиды должны принимать правовые нормы с внешней точки зрения как обязательные, независимо от их собственных соображений на счет правовой системы. Официальные лица воспринимают правовую систему с внутренней точки зрения как необходимую для организации нормативного регулирования в обществе (Hart, 2007:106–107).

В-третьих, правовые нормы должны фиксироваться в правовой системе для возможности их восприятия субъектами. Важным фактором здесь является то, что формальное законодательство ввиду открытой структуры юридического языка не может предусмотреть все случаи действия общего правила в конкретных жизненных ситуациях. Данное обстоятельство обуславливает необходимость широкого судебного усмотрения и применения судебного прецедента (Hart, 2007:130–139). Деятельность суда должна опираться на законодательство и быть согласованной. Однако Харт допускает возможность выхода за пределы действующих норм в экстраординарных случаях правовой неопределенности. Юридическая действительность таких  решений, по утверждению автора, приобретается постфактум их фактического применения (Hart, 2007:155–157).

В-четвертых, Харт признает доводы в пользу концептуальной связи права и морали на уровне роли в нормативном регулировании общественных отношений при их необходимом дистанцировании (Hart, 1958:624–629). Право и мораль с его позиции имеют общую цель по обеспечению жизнеспособности общества и частично совпадают по содержанию. Тем не менее мораль воспринимается правоведом за пределами рациональной правовой системы, поскольку мораль в значительно большей степени субъективна, связана с субъективными переживаниями и стремлением к моральному благу, а потому не может быть интегрирована в правовую систему (Hart, 2007:185). Харт не соглашается признавать нравственные категории в качестве юридически значимого критерия оценки эффективности и действительности государственно-правовых систем, поскольку такой подход выводит из поля изучения правоведения реально существующее и функционирующее право (Hart, 2007:211–213).

Учитывая вышесказанное, следует заключить, что Хартом была проделана колоссальная научная работа по модернизации правового позитивизма. Именно с именем Харта следует связывать формирование неопозитивизма, поскольку именно в его теории были преодолены наиболее серьезные недостатки классического правового позитивизма и определена предметная область современной доктрины. В научной литературе общепризнанным является утверждение о том, что Герберт Харт  совершил герменевтический переворот в правоведении и стал основоположником целого направления в юриспруденции (Bix, 2009:102).

Именно на этом этапе окончательно формируется центральная установка англо-американского правового позитивизма – рассмотрение права через понятие социального факта. Объектом осмысления становится не просто система позитивного права, а система социальных отношений и институтов, складывающаяся вокруг официальной нормативной системы общества.

Методологически определяющий общий характер концепции права Герберта Харта обусловил тем не менее ряд пробелов в его линии аргументации, ставших впоследствии как предметом критики, так и областью дальнейших интересов англо-американских правоведов. В числе проблемных аспектов неопозитивизма можно назвать:

1. неясность природы вторичных правил из-за того, что правовед в довольно общем виде описывает природу их действия в правовой системе без конкретного указания на основания их действительности не в юридическом, но в общесоциальном контексте;
2. утверждение о необходимости правотворческой деятельности судов в сложных случаях, включая ситуации интерпретации вторичных правил, фактически выводит данную деятельность за границы правовой системы, притом что автор не признает роль правовых принципов, способных сгладить это противоречие;
3. утверждение о рациональной связи права и нравственности не встраивается в общую линию повествования автора, поскольку Харт отказывает правовой системе в безусловном стремлении к справедливости и моральной оправданности, хотя идея внутренней точки зрения к этому располагает.

Вместе с тем значимость теории Харта как характеризующей принципиально новый этап в развитии англо-американской юридической науки обусловлена тем, что его исследования породили глубокую дискуссию в юридической науке. Критическое осмысление хартовского наследия и полемика по основным тезисам правопонимания затронули аргументы всех ключевых направлений, в частности юснатурализма, позитивизма и реализма на общей методологической основе аналитической юриспруденции.

Знаковое место в этом процессе заняла дискуссия самого Харта и его ученика – другого выдающегося правоведа Рональда Дворкина (Didikin, 2016:141–142). Дискуссия между Хартом и Дворкиным была связана с «тезисом о разделении», поддерживая который Харт отказывался признавать концептуальную связь права и морали, а также включенности последней в государственно-правовую систему. Особенно этот вопрос не укладывался в защищаемую автором теорию о внутренней и внешней точках зрения на право. Оспаривание данного тезиса стало основной темой критики Рональда Дворкина, который считал, что тезис не объясняет феномен правовых принципов, фактическую судебную деятельность и оценочное отношение к праву со стороны граждан (Himma, 2003:345–347; Didikin, 2016:148–149).

Важно, что данная дискуссия происходила на фоне возросшего интереса к естественному праву и праву справедливости в западной правовой науке, а также формирования в процессе рефлексии гуманитарной катастрофы второй мировой войны либеральных подходов к праву. В итоге эта полемика привела концу XX в. к размежеванию «включающего» и «исключающего» правового позитивизма в рамках исследуемого направления. Сторонники включающего позитивизма признали необязательность тезиса о разделении, в то время как представители исключающего позитивизма постарались привести ряд дополнительных аргументов в пользу тезиса (Waluchow, 2001).

Поскольку эта полемика развернулась еще при жизни Герберта Харта и продолжается с момента его смерти уже около тридцати лет, то довольно сложно определить границы перехода к современному правопониманию. Однако в целом такой переход можно связать с именами ведущих учеников и научных приемников Харта – Джозефа Раза и Нейла МакКормика. Названные правоведы не только развили ключевые тезисы Харта, устранив в них значительные неясности, но и представили их в модифицированном виде в рамках собственных авторских концепций. Впоследствии именно с их позицией связываются формирующиеся сегодня в англо-американском правовом позитивизме два вектора развития: «исключающий» и «включающий» позитивизм.

Современный этап. Теории «исключающего»  и «включающего» правового позитивизма

Джозеф Раз и Нейл МакКормик, продолжая идеи Харта, расширяют понимание позитивных связей далеко за пределы формальной принудительной системы и связывают понятие права с наличием социальных факторов в форме действующего нормативного порядка, используя для этого новые наработки аналитической философии, а также внутренние политико-правовые аргументы. Право рассматривается ими как социально установленный феномен, который имеет особую природу и является логичным результатом естественного процесса усложнения нормативного регулирования в обществе. Правовой порядок – это формализованный институционально закрепленный нормативный порядок, обеспеченный системой публичной власти. Раз особо подчеркивает политический аспект права как основания для действий  индивидов, подкрепленный авторитетом власти (Raz, 1979:19–21). С другой стороны, МакКормик указывает на институциональный аспект, представляя право как общественный институт – совокупность институциональных фактов, формирующих образы действий субъектов в рамках институционального нормативного порядка (MacCormick & Weinberger, 1986:49–58).

Крайне значимым достижением современного англо-американского правового позитивизма является то, что он предложил обоснование глубокой связи права и социальной системы. Право было рассмотрено не в рамках системы государственного принуждения, а в более широком контексте практики социально обусловленной нормативной системы. По мнению Раза и МакКормика, правовой порядок и его действительность основаны на социальной конвенции как фактическом соглашении, лежащем в основании правопорядка, устанавливающим полномочия официальных лиц и правила человеческого общежития. При этом критерием правовых норм становится реальная способность регулировать общественных отношений, а не просто их формальное установление.

На современном этапе хартовская концепция значительно расширяется за счет указания на политико-социальные аспекты. Для Раза нормативная сила права тождественна силе легитимной власти, которая его устанавливает (Raz, 1981:106). Сила власти как условие ее конвенционального принятия проявляется в обязанности служить обществу, то есть способности предоставлять индивидам более эффективные и благоприятные основания для действий, чем иные социальные нормативы (Raz, 1986:47-53). МакКормик, в свою очередь, указывает, что регулирование общественных отношений и недопущение конфликтов является естественным стремлением человека, а институциональный нормативный порядок (правовой порядок) является высшим проявлением этого стремления. Правовой порядок формируется и поддерживается через практику эффективного обеспечения социальных правил и защиты интересов индивидов (MacCormick, 2007:21–25; Blichner, 2008:49–50).

Современный англо-американский правовой позитивизм указывает, что право должно характеризоваться определенным уровнем эффективности и полезности для того, чтобы быть принятым и, как следствие, обладать нормативной силой. Фактически здесь воспроизводится старый тезис Бентама об утилитарной природе права. Однако вопрос аксиологии по-прежнему остается главной нерешенной проблемой. В стремлении рационализировать ценностные аспекты права позитивисты наталкиваются на жесткую критику со стороны антипозитивистов. При этом в самом англо-американском правовом позитивизме эта тема стала основой для его разделения в девяностые годы XX в. на два названных направления (Waluchow, 2001).

Герберт Харт, подняв вопрос о соотношении права и морали, оставил его нерешенным ввиду собственной нечеткой позиции, что определило два пути развития англо-американского правового позитивизма. Первый путь «исключающего позитивизма» выбрал Джозеф Раз. Джозеф Раз является автором более сотни публикаций, объединенных общим концептуальным каркасом триады «Авторитет, право и мораль» (Authority, Law and Morality), который прослеживается на протяжении всего его научного пути. В числе наиболее заметных работ можно выделить следующие: «Практический разум и нормы» (1975), «Авторитет права» (The Authority of Law, 1979), «Власть и дозволение» (1981), «Мораль свободы» (1986), «Этика в общественном достоянии» (1994), «Ценность, уважение и привязанность» (2001) и «Между авторитетом и интерпретацией» (2009). Последней работой автора стала вышедшая в год его смерти работа «Основы нормативности» (2022). Необходимо отметить, что многие труды автора неоднократно и несистемно переиздавались, что затрудняет научную рефлексию его взглядов.

В своей теории правовед утверждает, что действительность правовой  системы зависит только от социальных фактов, а не от моральных аргументов (Raz, 1979:212–222). Раз соглашается, что право является морально ценным институтом  и его принятие может быть связано с легитимизацией на основе утилитарных, моральных и политических аргументов, но правоприменитель всегда ограничен действующими правилами и категориями правовой системы (White, 1982:254-256).

Концепция МакКормика представляет собой характерный пример второго пути «включающего» позитивизма. Научное творчество Нейла МакКормика отличается меньшей стабильностью, и его можно разделить на два периода. Ранний период работ МакКормика отмечается значительным влиянием хартовской теории,  что подтверждается помимо прочего публикацией в 1981 г. книги «Г.Л.А. Харт» (H.L.A. Hart). Преемственность Харту прослеживается так или иначе во всех работах раннего периода, в том числе в таких исследованиях, как «Юридическое обоснование и правовая теория» (1978), «Моралистический аргумент в пользу аморального закона?» (1985), «Институциональная теория права: новые подходы к юридическому позитивизму» (1986), «Институциональный нормативный порядок: концепция права» (1996), «Нормы, институты и институциональные факты» (1998). Поздний же период характеризуется переходом к авторской концепции, в рамках которой было опубликовано четыре крупных работы: «Суверенитет под сомнением» (1999),  «Риторика и верховенство закона» (2005), «Институты права» (2007) и вышедшая  в 2008 г. за год до кончины книга «Практический разум в праве и морали», при этом правовед по объективным причинам не успел раскрыть в полной мере заявленные в работах тезисы и ответить на научную критику.

Позиция автора в определенной степени стала интегративной и отчасти противоречивой (Villa, 2009:59–62). МакКормик сохранил позитивистский подход к праву, ориентируясь на формальное морально нейтральное законодательство (MacCormick, 1985:35–36) и реальную правовую практику в ранних работах (MacCormick, 1986:127–129), но впоследствии дополнил его идеями о необходимости признания важности содержательных аспектов права. Наиболее ярко это проявляется в тезисах об аргументативной практике и судебной интерпретации (MacCormick, 2005:14–15). Особое внимание к вопросу правовой аргументации и качеств институционального нормативного порядка как наиболее прогрессивной справедливой формы социального устройства в итоге привело МакКормика к самопозиционированию как «постпозитивиста» (MacCormick, 2007:278). Вместе с тем данный вектор не был достаточно подробно раскрыт в его работах, поскольку даже в последних исследованиях автор настаивал на особых свойствах формальной принудительности права (MacCormick, 2007:4). Его взгляды вошли в линию исследований «включающего» позитивизма, где признается особая роль правовой аргументации и ценностей в праве при его связи социальными фактами.

Эволюция взглядов Нейла МакКормика наглядно демонстрирует те изменения, которые происходили в рамках англо-американского правового позитивизма после Харта под давлением критики антипозитивистов, и в первую очередь Рональда  Дворкина. Если в рамках «исключающего» позитивизма сохранялись традиционные аргументы в пользу разграничения права и морали, то в рамках «исключающего» позитивизма была выбрана стратегия построения диалога с антипозитивистами (MacCormick, 2005:30).

В целом различия между исключающим и включающим позитивизмом проходит по следующим вопросам:

1. Можно ли считать право и мораль концептуально связанными явлениями?
2. Влияет ли моральное качество закона на действительность правовой системы?
3. Могут ли официальные лица в правотворческой и правоприменительной деятельности прибегать к неправовым аргументам?
4. Считается ли такая практика правовой и порождает ли она соответствующие юридические последствия? 

Если «исключающий» позитивизм отвечает на данные вопросы скорее отрицательно, то «включающий» стремится занять противоположную позицию (Waluchow, 2001). Объединяющим же направления является понимание права в контексте позитивных социальных фактов и практики сложившейся нормативной системы  общества. В таком контексте дискуссия между этими направлениями продолжается и сегодня.

В числе новых авторов, вовлеченных в дискуссию на основе наследия рассмотренных правоведов, со стороны «исключающего» позитивизма можно назвать Джона Гарднера, Скотта Шапиро и Андрея Мармора (Gardner, 2001; Shapiro, 2009; Marmor, 2001), со стороны «включающего» – Мэтью Кремера, Кеннета Химму, Жюля Коулмана и Вилфрида Валухова (Kramer, 2000; Himma, 2002; Coleman, 2003; Waluchow, 2009). Однако сложившийся диалог между новыми правоведами носит сегодня во многом локальный характер, хоть и базируется на масштабных фундаментальных аргументах Харта, Раза и МакКормика (Waluchow, 2009:125–129).

Таким образом, следует констатировать, что сегодня развитие англо-американского правового позитивизма входит в новую фазу в рамках полемики, образованной «исключающим» и «включающим» позитивизмом в конкурентном противостоянии с антипозитивизмом Рональда Дворкина и других авторов (Dworkin, 1977:1–27). При этом «исключающий» позитивизм во многом встает на место, которое ранее занимал классический позитивизм, все меньше выдерживая критику постпозитивистских теорий в условиях конвергенции подходов в правопонимании. Насколько проводимая параллель оправдается, покажут тенденции развития актуального дискурса.

Необходимо отметить, что англо-американский позитивизм на пути к современному этапу развития претерпел значительную трансформацию, решая задачи и отвечая на вызовы, которые ставили перед ним правовая наука и практика. Сначала правовой позитивизм дал решительный ответ на революционный политико-правовой релятивизм, порожденный идеями Просвещения, в виде формальной правовой теории и концепции суверенной власти. Правовой позитивизм поместил вопросы теории в сферу сущего, а не должного и позволил сформулировать модель реально функционирующей и понятной правовой системы. Затем в ответ на новые веяния неклассической науки поддержал вопрос о необходимости расширения основы правовой системы за пределы формального императивного законодательства, создавав новый, более гибкий подход к определению социальных фактов, лежащих в основе правовой системы. Право было признано понятием динамическим, контекстуальным и конвенциональным, но имеющим ядро обязательных нормативных и институциональных свойств. Значительно обогатила и расширила данный ответ возникшая острая необходимость ответа на гуманитарную катастрофу мировых войн в виде либерализации правовой теории и интеграции идеи правового закона и широких социальных оснований в правовую теорию. В условиях современной постмодернистской науки продолжается уже процесс конвергенции теорий правового позитивизма с другими направлениями аналитической доктрины для построения широкой модели правовой системы.

Заключение 

В результате можно сказать, что в процессе становления и развития англо-американского правового позитивизма следует выделять три значимых этапа: классический, неопозитивистский и современный.

1. Классический этап характеризуется формированием специфических предпосылок в британской философии в рамках традиции научного эмпиризма и утилитаризма, в наиболее полном виде представленной в теории Бентама, на философской базе которой была сформирована первая позитивистская теория Остина. Во взглядах Остина право было рассмотрено в категории императивов как команда верховного юридически неограниченного суверена, которому подчиняются под угрозой применения санкции. Такая теория страдала от излишней упрощенности, а потому исказила суть сложной многоаспектной природы права. Это послужило причиной перехода к неопозитивистскому правопониманию.
2. На неопозитивистском этапе произошло расширение методологии направления за счет средств аналитической философии, успешно примененных для задач правоведения Хартом. Новый аналитический подход к праву в совокупности с критическим осмыслением теории Остина привел к формированию неопозитивистской правовой концепции, где право было рассмотрено как система первичных и вторичных правил и приобрело более широкое понимание как явление, существующее в особом контексте социальных фактов.
3. На современном этапе в англо-американской научной среде завершается рефлексия хартовского наследия на общих с ним методологических и онтологических основаниях. В рамках сформированной доктрины аналитической юриспруденции сложилась широкая полемика по вопросам генезиса нормативного порядка, судебной интерпретации и ценностей в праве. Данная дискуссия привела к разделению англо-американского неопозитивизма на два направления: «исключающий» и «включающий» позитивизм. Наиболее широко эти подходы представлены  в концепциях приемников Герберта Харта – Джозефа Раза и Нейла МакКормика соответственно.

About the authors

Maxim D. Gorbunov

Author for correspondence.
Email: maxandgor@gmail.com
ORCID iD: 0000-0001-5266-8852
SPIN-code: 8260-3650

Candidate of Legal Sciences, Senior Lecturer, Department of Theory and History of State and Law, Law Faculty

References

Supplementary files