Доказательства и доказывание: законодательная техника уголовно-процессуальных законов Республики Молдовы и Российской Федерации

Полный текст

Введение Актуальность исследования[265]. Законодательная техника нормативно-правового акта коррелирует качество правоприменения. Российские исследователи изучают не только феномен в целом (Baranov, 2017; Vlasenko, 1995), его отдельные аспекты (Polenina, 2011; Skurko, 2022), но и особенности используемых и использованных приемов законодательной техники при создании конкретных нормативных правовых актов, в особенности Уголовного кодекса Российской Федерации[266] (Ivanchin, 2014). Сложно умалить роль уголовного закона, его добротности для обеспечения правопорядка, защиты прав и свобод личности, но не меньшее значение для достижения означенных целей и формирования доверия к уголовной юстиции имеет качество уголовно-процессуального законодательства. Однако работ, в которых бы излагались вопросы законодательной техники применительно к Уголовно-процессуальному кодексу РФ[267], до настоящего времени практически нет. Исключение составляет достаточно давно опубликованная статья А.А. Тимошенко «Юридико-технические проблемы совершенствования уголовно-процессуального законодательства», в которой автор касается только вопроса системы и иерархии источников уголовно-процессуального регулирования (Timoshenko, 2007:80-88). Законодательство в появившихся на постсоветском пространстве государствах, имевших в момент их образования единую правовую основу, например, Республики Молдова, существенно трансформировалось. Началу проведения судебной реформы в Молдове положила Концепция судебно-правовой реформы в Республике Молдова (далее в Тексте - Концепция)[268], в которой непременным условием формирования независимого, демократического и цивилизованного государства указывалась организация государственной власти на основе последовательного проведения принципа разделения властей, с четким разграничением полномочий органов разных ветвей власти. Судебно-правовое реформирование расценивалось в Концепции как важнейший этап «…перехода от системы директивного управления к демократическому правовому государству» [269], что позволило бы обеспечить верховенство права во всех «социальных сферах», приоритет прав и свобод личности и их защиту. В качестве одного из принципов реформирования закреплялось так же положение о принятии и адаптации «…принципов и норм международного права и уважение их приоритета в процессе проведения реформы»[270]. Два означенных момента, по нашему мнению, не могли не повлиять на особенности структуры и содержания уголовно-процессуального закона Республики Молдова. Несмотря на, казалось бы, очевидную значимость для правоприменения качества уголовно-процессуального регулирования, и сопряженных с этим феноменом моментов, молдавские ученые изучением примененной при конструировании УПК РМ[271] законодательной техники не занимаются (Smochina & Smochina, 2023:13-29). Единственная работа, посвященная законодательной технике, была опубликована в 1997 году (Negru & Cojocar, 1997). В статье представлены некоторые результаты сравнительного анализа законодательной техники в конструировании институтов доказательств и доказывания в уголовно-процессуальных законах Республики Молдова и Российской Федерации. Цель исследования: выявить в молдавском и российском уголовно-процессуальном законах особенности конструирования институтов доказательств и доказывания. Объект исследования - общественные отношения, возникающие в ходе доказывания по уголовным делам. Предмет исследования - нормы уголовно-процессуального законодательства, регулирующие доказывание по уголовным делам в Молдове и России. Научная новизна исследования заключается в самом подходе к исследованию законодательной техники через сопоставление институтов доказательств и доказывания в уголовно-процессуальных законах Республики Молдова и России. Практическая значимость исследования состоит в возможности использовать полученные результаты для корректировки российского уголовно-процессуального законодательства. Методология исследования основана на принципах научного познания - объективности, всесторонности, плюрализма, историзма. В процессе проведения исследования применялись исторический, формально-логический и компаративный методы, а также анализ документов. Особенности компоновки норм о доказательствах и доказывании В литературе нет единого понимания законодательной техники, ее компонентов, соотношения с родственными категориями и т.п. (Ivanchin, 2014:4, 32; Kibak, 2013:216-218). Не вдаваясь в тонкости дискуссии, отметим лишь, что в публикации мы коснулись только некоторых моментов законодательной техники, преимущественно размещения и структуризации нормативного материала, логического и языкового аспектов (Ivanchin, 2014: 132). В действующем уголовно-процессуальном законе Республики Молдова доказательственному праву посвящен раздел IV Общей части. Нормы означенного раздела сгруппированы в трех главах, названных «Основные положения», «Доказывание» и «Средства доказывания и методы доказывания». Иными словами, в одном структурном элементе закона - разделе IV - содержатся положения, раскрывающие легальное содержание понятий доказательство, виды доказательств, свойства доказательств, предмет доказывания и др., и, одновременно, детально регламентирующие процессуальные действия, посредством которых происходит собирание и проверка доказательств. Консолидированное изложение перечисленных выше вопросов доказательственного права отнюдь не означает, что в УПК РМ не учитываются особенности доказывания в уголовно-процессуальных стадиях и особых производствах (смотри, например, статьи 280-282.1, 367-375, 475, 478-479, 481 и другие). При этом подчеркнем, молдавский законодатель с учетом подробного изложения вопросов доказательств и доказывания в общей части уголовно-процессуального закона касается в особенной части исключительно специфических, характерных для конкретной стадии или особого производства вопросов. К примеру, в статье 370 УПК РМ, посвященной допросу свидетеля в стадии рассмотрения дела судом первой инстанции, указаны такие нюансы как осуществление допроса отдельно и в отсутствие недопрошенных свидетелей; очередность допроса свидетелей - сначала допрос свидетелей обвинения, затем защиты; возможность допроса свидетеля по ходатайству прокурора в отсутствие подсудимого; право сторон задавать дополнительные вопросы в целях прояснения и дополнения данных ответов и другое. В российском уголовно-процессуальном законе подход несколько иной. Нормы институтов доказательств и доказывания рассредоточены. Некоторые нормы содержатся в Разделе III «Доказательства и доказывание» (главы 10 и 11 соответственно «Доказательства в уголовном судопроизводстве» и «Доказывание») Части 1. Общие положения, а некоторые - в Разделах VII, VIII и IX - «Возбуждение уголовного дела» (глава 19), «Предварительное расследование» (главы 21 - 27) и Разделе IX «Производство в суде первой инстанции» (глава 37 УПК РФ) соответственно Частей 2 и 3 «Досудебное производство» и «Судебное разбирательство». Конечно, выбор организации нормативного материала - прерогатива законодателя. Тем не менее, имеющееся в молдавском уголовно-процессуальном законе решение представляется достаточно интересным. Такое изложение соответствует логике деления в молдавском законе нормативного материала на общую и особенную части; обеспечивает единую общую регламентацию для всех стадий и особых производств, но с учетом специфики стадий и особых производств; оптимизирует изложение и поиск нормативного материала; минимизирует повторы в законе и использование ссылочных диспозиций, расширяющих возможности правоприменителя действовать по усмотрению, что порой ведет к злоупотреблению правом. Диаметральное решение, по нашему мнению, продуцирует ряд недостатков: несоответствие членению закона на общие и специальные положения, регулирующие процедуру в отдельных стадиях или при применении специальных процедур; искажение логической последовательности регламентации; дублирование нормативных положений; переизбыток ссылочных диспозиций; некорректность использования в законе терминологии. Гипотеза о генезисе организации норм доказательственного права в УПК РФ Смысл выделения Части 1. Общие положения в УПК РФ заключается в изложении в этом разделе норм, регулирующих процедуры единые (общие) для всех стадий и особых производств, к коим наряду с понятием и видами источников; принципами уголовного судопроизводства; статусом участников уголовного процесса; понятием, системой и процедурой применения мер процессуального принуждения и прочее, относятся нормы доказательственного права. Напротив, положения частей 2-5 УПК РФ закрепляют процедуры, характерные для конкретной уголовно-процессуальной стадии, либо особых производств и т.д. Однако в России, как отмечалось выше, нормы доказательственного права, в отличии, например, от института мер процессуального принуждения, рассредоточены по всем частям уголовно-процессуального закона. Возможно, современный российский законодатель воспринял опыт предшественников в конструировании стадии предварительного расследования. В частности, в Разделе II «О предварительном следствии» Устава уголовного судопроизводства 20 ноября 1864 года, в том числе регламентировались вопросы «начатия» следствия, производства следственных действий (главы III - V, VII, IX)[272]. Но здесь следует учитывать иное дореволюционное судоустройство и стадийное строение процесса, детерминировавшие систематизацию уголовно-процессуальных норм. Устав уголовного судопроизводства состоял из трех книг: «Порядок производства в мировых судебных установлениях», «Порядок производства в общих судебных установлениях» и «Изъятия из общего порядка уголовного судопроизводства». Судебный следователь принадлежал к судебному ведомству, дифференциации досудебной подготовки материалов к судебному разбирательству в общих судебных установлениях не было. Дифференциация досудебного производства лишь обсуждалась в Комиссии Н.В. Муравьёва на рубеже XIX-XX веков (Vereshchagina, 2010:54-58). Именно поэтому помещение норм об «исследовании события преступления» в Раздел II «О предварительном следствии» Книги «Порядок производства в общих судебных установлениях» обоснованно. В первом уголовно-процессуальном законе советского государства [273] распределение нормативного материала напоминает имевшееся в Уставе уголовного судопроизводства. Расследование производили следователи (народные и военные), находившиеся при судах, трибуналах и Народном Комиссариате Юстиции (пункт 5 статьи 23 УПК РСФСР 1922 года). Налицо наряду с пониманием досудебной подготовки материалов как деятельности, исходящей от судебной власти, формирование возобладавшего в последующем подхода - включение следственных подразделений в органы исполнительной ветви власти и закрепление за ними функции уголовного преследования. Как и в Уставе уголовного судопроизводства, нормы доказательственного права фиксировались в главах XI, XIII-XVI Отдела второго, посвященного досудебному производству. Кроме того, в анализируемом нормативном правовом акте появляется глава VIII «Дознание» - предтеча института дознания как самостоятельной формы досудебной подготовки материалов к судебному разбирательству. Материалы произведенного дознания по преступлениям небольшой тяжести (наказание до 1 года лишения свободы) могли направляться, минуя прокурора, в суд (пункт 2 статьи 107). Это положение, как представляется, легализовало идеи некоторых дореволюционных юристов о придании протоколам дознания статуса доказательств, «которые бы исследовались в суде наравне с материалами предварительного следствия» (Vereshchagina, 2010: 53). Изложенное позволяет охарактеризовать как переходную регламентацию досудебной подготовки материалов в УПК РСФСР 1922 г., в которой сохранялись некоторые элементы дореволюционного законодательства: принадлежность следователя к судебному месту и закрепление его прерогативы на производство следственных действий с одновременным формированием института дознания, ставшего в последующем самостоятельной формой предварительного расследования. Иными словами, несмотря на наметившуюся тенденцию дифференциации процессуальной формы досудебной подготовки материалов, в УПК РСФСР 1922 г. сохранилась регламентация институтов доказательств и доказывания с привязкой исключительно к деятельности следователя как в Уставе уголовного судопроизводства. В соответствии с предписаниями УПК РСФСР 1960 года [274] производство предварительного расследования производилось дознавателями и следователями различных исполнительных органов власти (КГБ, МВД, прокуратуры - статья 125) и утвердились две формы досудебной подготовки материалов - дознание и предварительное следствие, но это обстоятельство законодатель не учел, и компоновка нормативного материала осталась прежней - в главах о предварительном следствии (смотри главы 11-16 Раздела второго «Возбуждение уголовного дела, дознание и предварительное следствие»), как это было во второй половине XIX - начале XX в., когда, повторимся, нормативная модель уголовного судопроизводства, включая досудебное, была другой. Сложившийся в УПК РСФСР 1960 г. порядок размещения нормативного материала без какого-либо критического переосмысления, без учета стадийного построения процесса, дифференциации уголовно-процессуальной формы, современный законодатель привнес в УПК РФ 2001 г. Несоответствие размещения значительной части норм доказательственного права в разделах, посвященных предварительному следствию, дифференциации уголовно-процессуальной формы предварительного расследования и стадийному построения процесса Как упоминалось выше, размещение норм о процедуре производства следственных действий в главе 22 УПК РФ, именуемой «Предварительное следствие» не соответствует имеющейся в российском уголовном процессе дифференциации процессуальной формы предварительного расследования, осуществляемого также в форме дознания и дознания в сокращенной форме. Буквальное толкование норм главы 22 УПК РФ позволяет прийти к выводу об осуществлении следственных действий только при производстве предварительного следствия. Эта интерпретация подкрепляется положениями статей 177-189, 190-193, 195-197, 199, 202, 205, 206 УПК РФ, закрепляющими процедуры следственных действий, в соответствии с которыми правом на их производство наделен единственный субъект - следователь. Кроме того, некоторые следственные действия производятся не только в стадии предварительного расследования, но и возбуждения уголовного дела при проведении доследственной проверки (осмотры, назначение судебной экспертизы и получение заключения эксперта, освидетельствование - часть 1 статьи 144 УПК РФ) и судом при рассмотрении дела по существу - допрос; судебная экспертиза; осмотры вещественных доказательств, местности и помещения; освидетельствование; следственный эксперимент; предъявление для опознания (статьи 275, 277, 278, 280, 281.1, 282-284, 287-290 УПК РФ). Диспозиции части перечисленных норм не конкретизируют процедуры следственных действий и отсылают к положениям глав 24-27 УПК РФ, нормы которых, повторимся, помещены в Разделе VIII «Предварительное расследование», и единственным субъектом производства следственных действий в них указан следователь. Отчасти исключением являются предписания статей 189.1 и 194 УПК РФ. Закрепляя особенности производства допроса с применением систем видеоконференцсвязи (статья 189.1), законодатель указывает двух надлежащих субъектов - следователя и дознавателя, осуществляющих расследование соответственно в форме предварительного следствия и дознания. Что касается проверки показаний на месте, то содержащиеся в статье 194 УПК РФ положения, наоборот, не обозначают никаких субъектов производства этого следственного действия, что, на наш взгляд, более приемлемо с точки зрения имеющейся системы стадий, дифференциации уголовно-процессуальной формы и множественности субъектов доказывания (дознаватель, следователь, судья (суд)), имеющих право придать процессуальную форму сведениям о фактах. Указание единственного субъекта производства следственных действий понуждает дознавателей применять для восполнения пробела в системе субъектов, имеющих право на производство следственных действий, аналогию закона. Таким образом, вопреки стадийному построению российского уголовного процесса и имеющимся формам досудебной подготовки материалов к судебному разбирательству, полномочиям суда о производстве различных видов осмотров, освидетельствования и т.п. в ходе судебного разбирательства законодатель значительную часть нормативного материала об основном способе собирания и проверке доказательств - следственных действиях разместил в главах, посвященных предварительному следствию, указав в подавляющем большинстве случаев в качестве единственного субъекта их производства следователя. Дублирование нормативных положений Отсутствие аккумулированного закрепления норм институтов доказательств и доказывания привело к дублированию, а иногда и утраиванию одного и того же материала в законе. Например, в главе 10 «Доказательства в уголовном судопроизводстве» перечисляются виды доказательств и сжато описывается их содержание, которое зачастую сводится к указанию формы получения и уголовно-процессуальной стадии (статьи 76-80 УПК РФ). Наиболее лаконично дано понятие протоколов следственных действий и судебного заседания, ограничивающееся констатацией о том, что протоколы являются доказательствами, если получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (статья 83 УПК РФ). Исключением из лапидарной регламентации являются положения статей 81-82 УПК РФ, достаточно детально прописывающие понятие вещественного доказательства, процедуры придания ему процессуальной формы, хранения и «судьбы» вещественного доказательства. Нормы главы 10 УПК РФ конкретизируются в главах, посвященных общим условиям предварительного расследования и предварительному и судебному следствию (главы 21, 22, 37 УПК РФ). Словом, закон несколько раз описывает одни те же виды доказательств - кратко в главе 10 УПК РФ, помещенной в Часть 1. Общие положения, более подробно применительно к конкретным уголовно-процессуальным стадиям. Изобилие ссылочных диспозиций в нормах, посвященных видам доказательств и процедурам их собирания и проверки Описание видов доказательств, различных аспектов процедуры их собирания и проверки в 78,94% случаев в российском уголовно-процессуальном законе сопряжено с применением ссылочных диспозиций (смотри статьи 76-84; 163-166, 168-175, 177-180, 182-186.1, 188-193, 195, 199, 202, 203, 205, 207 УПК РФ) против 36,95% ссылочных диспозиций в УПК РМ (статьи 102-110.1, 111-131, 132-132.11, 133-134.6, 135-138.3, 139-141, 142-153, 154-156, 157-164 УПК РМ). Сложно не согласиться с утверждением о том, что применение ссылочных диспозиций при конструировании нормативных предписаний является способом «…экономии нормативного материала…» «…с целью компактного изложения…» (Soloviev, 2015:67). Но есть и оборотная сторона медали. Одно дело - когда к ссылочной диспозиции прибегают для избежания дублирования имеющейся нормы, другое - когда ссылочная диспозиция, напротив, следствие дублирования нормативного материала. Целесообразность применения ссылочной диспозиции можно проиллюстрировать нормой части 5 статьи 177 УПК РФ, содержащей ссылку на статью 165 УПК РФ, посвященную процедуре получения судебного разрешения на производство некоторых следственных действий, в данном случае осмотра в жилище без согласия проживающего в нем лица. Напротив, следствием имеющихся в законе повторов является положение статьи 78 УПК РФ, в которой не содержится никакой конкретики касательно такого вида доказательства, как показания подозреваемого, а есть лишь адресация к нескольким статьям уголовно-процессуального закона, в нормах которых также есть ссылки. Иными словами, образуется цепочка ссылок. Изучение и применение совокупности норм, на которые есть ссылки, - необходимость, позволяющая в итоге избежать признания доказательства недопустимым (часть 3 статьи 7 УПК РФ). Доминирование в нормах институтов доказательств и доказывания ссылочных диспозиций имеет несколько негативных последствий, в частности: нормативный материал из-за обилия ссылок малодоступен для простых, непрофессиональных (а иногда и профессиональных, например, начинающих юристов) «потребителей» права, что не соответствует сформулированному еще в Древнем Риме правилу: Законы должны быть понятны каждому (Leges intellegi ab omnibus debent); имеющиеся многочисленные отсылки от нормы к норме затрудняют правоприменение, превращая субъекта уголовно-процессуальной деятельности в «книжного червя», перманентно исследующего и сопоставляющего предписания, рассредоточенные по всему тексту уголовно-процессуального кодекса, для целей аутентичного применения; при таких сложных конструкциях нормативных положений и их взаимных связей не исключены невольные, а иногда намеренные ошибки (Vereshchagina, 2021:156-166). Как правильно именовать способы собирания и проверки доказательств - следственные или процессуальные действия? Молдавский законодатель отказался от использования термина следственное действие, и обозначает действия по собиранию и проверке доказательств термином «процессуальное действие». Такой подход обусловлен предусмотренной молдавским уголовно-процессуальным законом множественностью приемов собирания и проверки доказательств. В УПК РМ легализованы понятия доказательство и средства доказывания. Под доказательством понимается фактическое данное, полученное в соответствии с законом, позволяющее правильно разрешить уголовное дело (пункт 33 статьи 6). Средство доказывания, по мысли молдавского законодателя, - это предусмотренные законом способы сбора доказательств, включая их проверку (пункт 27 статьи 33, часть 1 статьи 100). В УПК РМ в переводе на русский язык упоминается термин методы доказывания. Исходя из системного толкования норм статей 93 и 100 УПК РМ, а также обращения к тексту закона на румынском языке (ст. 13 Конституции РМ)[275], где в формулировке названия анализируемого раздела и в текстах норм молдавский законодатель использует слова «mijloacele» (средства), «probă» (доказательство), «probant» (доказательный), «procedură» (процедура) и их производные, и, напротив, не использует слово «metodă» (метод), точнее говорить не о методах, а о процедурах (правилах) собирания и проверки доказательств. Подтверждением данного вывода так же являются перечисленные в законе виды доказательств, которые условно можно разделить на две группы: 1) показания различных участников уголовного процесса (пункт 1 части 2 статьи 93 УПК РМ) и 2) разного рода материалы фиксации фактических данных (пункты 2 - 10 части 2 статьи 93 УПК РМ), получаемых в процессе их собирания и проверки с соблюдением предусмотренных законом процедур (часть 1 статьи 100 УПК Р) (процедура проведения осмотра, обыска, выемки, опознания, опроса, контролируемой поставки и прочее). Исходя из изложенного к средствам доказывания (собирания и проверки доказательств) в молдавской постановке следует отнести 1) следственные действия (в российской терминологии); 2) специальные розыскные мероприятия; 3) научно-технические и судебно-медицинские исследования; 4) производство судебной экспертизы; 5) получение образцов для сравнительного исследования; 6) материальные средства доказывания, а к методам доказывания, как это обозначено в русскоязычном варианте, процедуры производства означенных выше процессуальных действий. В российском уголовно-процессуальном законе есть лишь дефиниция понятия «доказательство», под которым понимается любое фактическое данное, полученное надлежащим субъектом (суд, прокурор, следователь, дознаватель) в определенном законом порядке для установления наличия или отсутствия «…обстоятельств, подлежащих доказыванию.., а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела» (часть 1 статьи 74). Что касается понятия «средство доказывания», то такой термин, повторимся, в УПК РФ не используется. Тем не менее системное толкование положений пунктов 19 и 33 статьи 5, части 1 статьи 86 , части 1 статьи 208, части 3 статьи 209, пункта 2 части 1 статьи 211 УПК РФ позволяет прийти к выводу о том, что доминирующим способом собирания и проверки доказательств является следственное действие - вид процессуальных действий, посредством которых собираются и проверяются доказательства. Отсутствие легального определения следственных действий обусловило появление теоретических определений рассматриваемого феномена, которые, несмотря на их многочисленность и особенности формулировок, содержательно совпадают и под следственными авторы понимают процессуальные действия, направленные на собирание и проверку доказательств (Shafer, 2015:115-118). Сопоставление легальных определений позволяет прийти к выводу об общем понимании в обоих законах доказательства как сочетания формы и содержания. Но при этом в УПК РМ этот подход более четко выражен различением содержания (понятие доказательства как фактического данного) и формы (получение приемами, предусмотренными законом), в УПК РФ этот подход презюмируется. Особенностью молдавского закона, как указано выше, также является более широкий спектр способов собирания и проверки доказательств. Есть и еще одна отличительная черта - в молдавской формулировке понятия доказательства отсутствует конкретизация субъектов доказательственной деятельности (статьи 99 и 100). Отмеченные моменты, на наш взгляд, заслуживают внимания. Во-первых, несмотря на низведение в российском законе собирания и проверки доказательств только до производства следственных действий (часть 2 статьи 74 УПК РФ), фактически доказывание осуществляется и другими способами, иногда упоминаемыми, а иногда только подразумеваемыми законом. Например, в норме части 1 статьи 144 УПК РФ наряду с некоторыми следственными действиями указаны такие приемы проверки сообщения о преступлении как получение объяснений; истребование и изъятие предметов и документов; исследование предметов, документов и трупов; проведение документальных проверок и ревизий; дача письменных поручений органу дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий и др. При этом полученные в ходе доследственной проверки сведения могут использоваться в качестве доказательств, если соответствуют нормативным предписаниям статей 75 и 89 УПК РФ. Доказательственное значение полученных в ходе доследственной проверки сведений, в том числе посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий опрос (одна из форм документирования - объяснение) (Yakovets, 2023:216); наведение справок (одним из способов проведения является направление запросов с целью «затребования» «чего-нибудь у кого-нибудь») (Schmidt, 2019:25); сбор образцов для сравнительного исследования (Isaenko, 2013; Kornev, et al., 2022); исследование предметов и документов (оформляется справкой об исследовании) (Kalyuzhny & Vlasov, 2013) (статья 6 ФЗ «Об ОРД»)[276] подтверждается также нормами статьи 226.5 УПК РФ, допускающими использовать при соблюдении ряда условий материалы доследственной поверки напрямую в доказывании (например, объяснения). Исходя из смысла изложенных норм законодатель развивает положения, намеченные в статье 89 УПК РФ о возможности при соблюдении некоторых условий использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности. Суды, несмотря на имеющееся в научной литературе неоднозначное отношение к включению в процесс доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности (Shafer, 2015), позицию Конституционного Суда РФ о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности не доказательства, а лишь сведения об источниках фактов, требующие надлежащего процессуального оформления[277], которая, подчеркнем, на наш взгляд не согласуется с приведенными выше нормам статей 144 и 226-5 УПК РФ, обосновывая свои решения зачастую указывают в числе доказательств материалы оперативно-розыскной деятельности. Например, Вахитовский районный, Альметьевский городской суды в подтверждение виновности привлекаемых к уголовной ответственности лиц ссылались на протоколы исследования предметов и документов[278], Ленинский районный суд г. Махачкалы на постановление о проведении негласной проверочной закупки, протоколы личного досмотра условного покупателя, осмотра и вручения денежных средств перед проведением оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», акт вручения специальной скрытой аудио-видео записывающей аппаратуры и др.[279], Красноярский краевой суд на результаты документирования оперативно-розыскных мероприятий наблюдение и прослушивание телефонных переговоров[280], Калужский областной суд на материалы «об оперативно-розыскной деятельности»[281] и т.д. Наряду с проведением оперативно-розыскных мероприятий для получения доказательственной информации возможно производство и других упоминаемых в законе действий - документальные проверки, ревизии[282]. Кроме того, в части 2 статьи 74 УПК РФ закреплен самостоятельный вид доказательств иные документы, требования к процессуальной форме и процедуре вовлечения которых в орбиту доказывания в УПК РФ не фиксируются. Иные документы могут быть получены не только в процессе проведения «поисковых» следственных действий, прежде всего выемки и обыска, но и путем направления запросов дознавателем, следователем, судом; представлением их участниками процесса во время производства других следственных действий - чаще допросов, но не исключены и опознание, следственный эксперимент; в конце концов иные документы могут инициативно доставляться лицами, не имеющими процессуального статуса. Словом, если содержание иного документа определяется двумя критериями - позитивным - относимость и негативным - необладание признаками вещественного доказательства (части 1 и 4 статьи 84 УПК РФ), то что касается способа получения, то он применительно к иным документам открыт, не конкретизирован. В нормах упомянутой выше статьи 86 УПК РФ указаны приемы собирания доказательств различными субъектами уголовно-процессуальных отношений - истребование письменных документов, предметов, справок; опрос лиц с их согласия и прочее (части 2 и 3 статьи 86 УПК РФ). Причем, как и в вышеописанных случаях, законодатель никаких процедур собирания доказательств не излагает. В дополнение отметим, что в уголовно-процессуальном законе России есть процедуры, которые в узком смысле не относятся к следственным действиям, но связаны с доказыванием, иногда предвосхищают производство следственного действия: получение образцов для сравнительного исследования - производство судебной экспертизы (статья 202 УПК РФ); эксгумация - осмотр трупа (статья 78 УПК РФ). Исходя из изложенного очевидно, что де-факто российский уголовно-процессуальный закон допускает в целях собирания доказательств не только производство следственных действий, но и использование иных приемов. Следовательно, для оптимизации правоприменения желательно внести корректировки в закон в части изложения нормативного материала институтов доказательств и доказывания и упорядочения применяемой терминологии. Правильнее, с учетом имеющихся в российском уголовно-процессуальном законе положений, некоторые из которых приведены выше, либо отказаться от применения термина «следственное действие» как единственного средства собирания и проверки доказательств, заменив его родовым понятием «процессуальное действие», либо использовать его наряду с другими фактически допускаемыми приемами собирания и проверки доказательств, при условии консолидированного изложения положений о доказательствах и доказывании. Стоит ли перечислять в нормах о доказательствах и доказывании субъектов доказывания? Как указывалось выше, одной из особенностей формулировки легального понятия доказательства в молдавском уголовно-процессуальном законе является отсутствие перечня лиц, занимающихся деятельностью по доказыванию. Молдавский законодатель конкретизировал возможности субъектов уголовно-процессуальных отношений по участию в доказывании в их процессуальных статусах. Объем процессуальных полномочий субъектов доказывания варьируется. Так, прокурор не только руководит, но и непосредственно осуществляет уголовное преследование, контролирует соблюдение законности. Прокурор полномочен проверять «качество доказательств»; давать письменные указания о производстве действий по уголовному преследованию; принимать постановления о производстве выемки предметов и документов и др.; обращаться с ходатайствами в судебную инстанцию о производстве задержания, изучения, выдачи, досмотра или выемки почтовых отправлений; прослушивания телефонных и иных переговоров; других действий, требующих разрешения судьи по уголовному преследованию; предъявлять обвинение и допрашивать обвиняемого и т.д. (статья 52 УПК РМ). Основным субъектом доказывания является офицер по уголовному преследованию, который инициирует перед прокурором обращение в суд с ходатайствами на получение в необходимых случаях санкции на производство уголовно-процессуальных действий и специальных розыскных мероприятий; осуществляет допросы; производит осмотры, обыски, изъятия и истребования предметов и документов; принимает решение о проведении ревизий, инвентаризаций, судебных экспертиз и иных действий; представляет прокурору собранные доказательства для предъявления обвинения и т.д. (статья 57 УПК РМ). Что касается обладающих правовым интересом в деле участников процесса (пострадавший, потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, гражданский ответчик) и их защитников, представителей и законных представителей, то они имеют право предоставлять документы, предметы и другие средства доказывания (пункт 2 части 3 статьи 58; пункт 3 части 1 статьи 60; пункт 2 части 1 статьи 62; пункт 1 части 2 статьи 64; пункт 15 части 2 статьи 66; пункт 5 части 2 статьи 68; пункт 2 части 1 статьи 74; пункт 6 части 1 статьи 78; пункт 4 части 1 статьи 80 УПК РМ). Процитированная формулировка одинакова во всех перечисленных выше статусах, лапидарна, но при этом отличается существенным моментом от российского аналога. Молдавский законодатель указывает, что в процессе доказывания означенные выше лица представляют предметы и средства доказывания, а не доказательства, как это имеет место в российском уголовно-процессуальном законе. Исключительным правом оценки доказательств обладают только орган уголовного преследования или суд (часть 2 статьи 99, часть 1 статьи 100 УПК РМ). Что касается объема процессуальных прав защитника по участию в доказывании, то в УПК РМ и УПК РФ они сопоставимы (часть 2 статьи 100 УПК РМ, часть 3 статьи 86 УПК РФ), и их возможности производны от решения правоприменителя: заявление[283] стороны процесса или другого заинтересованного лица должно быть удовлетворено, если способствует всестороннему, полному и объективному расследованию обстоятельств дела и обеспечивает соблюдение прав и законных интересов сторон и других лиц, участвующих в процессе (часть 1 статьи 247 УПК РМ, статья 119, 159, 271 УПК РФ). Приведенные положения молдавского и российского уголовно-процессуальных законов свидетельствуют о тождественности понимания роли субъектов уголовно-процессуальных отношений в доказывании, суть которой заключается в признании прерогативы ограниченного круга субъектов - либо осуществляющих уголовное преследование, либо суда придавать информации форму доказательства, чему противоречат положения и УПК РМ, и УПК РФ о возможностях по участию в доказывании некоторых участников уголовного судопроизводства (смотри перечисленные выше статьи УПК РМ и, например, пункт 4 части 2 статьи 42, пункт 2 части 4 статьи 44, часть 3 статьи 45, пункт 4 части 4 статьи 46 УПК РФ). Несмотря на различия в используемых терминах - право предоставлять документы, предметы и средства доказывания, то есть собирать и проверять фактические данные - УПК РМ и предоставлять доказательства - УПК РФ, фактически и молдавский, и российский законодатель наделил участников уголовного судопроизводства правом придавать фактическому данному форму доказательства, что не соответствует означенной выше прерогативе ограниченного круга субъектов придавать фактическому данному форму доказательства. Следует отметить и еще имеющиеся некорректности в российском законе. В нормах части 1 статьи 74 и части 1 статьи 86, 87 УПК РФ прокурор указан как субъект собирания и проверки доказательств. Эти положения не корреспондируют уголовно-процессуальному статусу прокурора (статья 37 УПК РФ). Что касается досудебного производства, то роль прокурора в доказывании сводится к осуществлению в различных формах и объеме надзора за соблюдением закона в ходе осуществления предварительного расследования и дачи указаний дознавателю о направлении расследования. Прокурор не имеет полномочий по производству следственных и процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств, в отличие от прокурора в Республике Молдова. В судебных же стадиях прокурор является стороной обвинения в процессе, и реализация процессуальных возможностей по доказыванию, включая вовлечение доказательственной информации в доказывание, зависит от решения судьи (суда) (статья 271 УПК РФ). Кроме того, органы дознания могут собирать и проверять доказательства, производя доследственную проверку, неотложные следственные действия и выполняя поручения следователя (пункт 4 части 2 стать 38, пункт 2 части 2 статьи 40, части 1, 1.1, 1.2 статьи 144, 157 УПК РФ). Таким образом, отсутствие в молдавском определении перечисления субъектов, полномочных собирать и проверять доказательства, выглядит оправданным. Законодатель сосредоточился в дефиниции на самом понятии доказательства, конкретизировав возможности по доказыванию в статусах участников уголовно-процессуальных отношений. Имеющийся в российском законе подход менее убедителен. Во-первых, в дефиниции важен сам феномен доказательства. Во-вторых, обозначая в дефиниции субъектов доказывания, законодатель некорректно вводит в их число прокурора и, напротив, «забывает» о сотрудниках органов дознания, которые могут собирать и проверять доказательства не только при производстве неотложных следственных действий и исполнении поручений следователя, но иногда доказательствами являются непосредственно результаты оперативно-розыскной деятельности. Заключение Единая правовая система Республики Молдова и Российской Федерации в момент суверенизации государств является предпосылкой проведения компаративных исследований. Несмотря на сходство некоторых содержательных моментов (понятия предмет доказывания, доказательство, элементы доказывания и другое) в регламентации институтов доказательств и доказывания в Молдове и России есть серьезные различия. К положительным моментам следует отнести стремление молдавского законодателя максимально полно изложить нормы доказательственного права в общей части уголовно-процессуального закона. Признание молдавским законодателем многообразия способов собирания и проверки доказательств (средств доказывания) и их системное изложение в общей части уголовно-процессуального закона. Этот подход позволил значительно уменьшить количество ссылочных норм, иногда негативно сказывающихся на качестве правоприменения. Несмотря на обозначенные положительные моменты, регламентация институтов доказательств и доказывания несвободна от недостатков. В частности, можно отметить дефектность, заключающуюся в наделении участников уголовного судопроизводства правом предоставлять средства доказывания, а не фактические данные. Опыт конструирования институтов доказательств и доказывания в УПК Молдовы вполне может быть учтен как в силу отмеченной выше общности правовой материи к моменту появления суверенных государств, так и имеющихся в российском уголовно-процессуальном законе предпосылок для подобной корректировки. Прежде всего, в понимании доказательства как сочетания формы и содержания (двойственная» концепция понятия доказательства), закреплении в некоторых нормах наряду со следственными действиями таких способов получения доказательственной информации, как оперативно-розыскные мероприятия, представление информации доказательственного значения участниками уголовно-процессуальных отношений, не обладающих властными полномочиями, упоминания в законе в качестве способа собирания и проверки доказательств процессуальных действий. Представляется целесообразным 1) в Части 1. Общие положения УПК РФ изложить более последовательно нормы доказательственного права, включая процедуру собирания и проверки доказательств, что в большей степени соответствует тому непреложному факту, что доказывание - это перманентная деятельность, осуществляемая на всех процессуальных стадиях; 2) систематизировать с учетом имеющихся в УПК РФ положений способы собирания и проверки доказательств; 3) детализировать положения статьи 89 УПК РФ о возможности использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности; 4) тщательно поработать над нормами доказательственного права в целях корректного и однозначного использования терминов, устранения дублирования нормативных положений, минимизации использования ссылочных норм.

Об авторах

Алла Васильевна Верещагина

Владивостокский государственный университет

Автор, ответственный за переписку.
Email: vereschagina_alla@mail.ru
ORCID iD: 0000-0002-2243-0007
SPIN-код: 3889-3723

кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин

690014, Российская Федерация, г. Владивосток, ул. Гоголя, д. 41

Список литературы