Об односторонних принудительных мерах в отношении Кубы, вторичных санкциях и «ползущей» экстерриториальной юрисдикции

Полный текст

Введение Согласно п. 30 Резолюции, принятой Генеральной Ассамблеей 25 сентября 2015 г. 70/1 «Преобразование нашего мира: Повестка дня в области устойчивого развития на период до 2030 года», «государствам настоятельно рекомендуется воздерживаться от принятия и применения любых односторонних экономических, финансовых или торговых мер, не соответствующих международному праву и Уставу ООН, которые препятствуют полному достижению экономического и социального развития, особенно в развивающихся странах». Меж тем санкции не только стали экономическим способом давления на отдельные страны, но и попыткой перестроить региональные и трансрегиональные связи, влияя на обычных граждан, уязвимые категории лиц, бизнес. Резолюция ГА ООН «Необходимость прекращения экономической, торговой и финансовой блокады, введенной Соединенными Штатами Америки против Кубы» была поддержана 185 голосами (2 государства воздержались и 2 государства выступили против)[163]. Практически все государства, а также Европейский Cоюз, высказали осуждение и прямо указали не неправомерность таких мер со стороны США. Однако это не привело к каким-либо позитивным сдвигам в кубинском вопросе: многосторонний ответ в отношении односторонних ограничительных мер не был услышан. Впрочем, следует отметить, что наблюдаемая последовательность во введении ограничительных мер прогнозируема и являет собой очередной виток, шаг в неправомерном недружественном применении инструментов продвижения национальных интересов США и попытки экономического ослабления политических соперников (Ermakova, 2023; Tsepova, 2022; Rusakova & Frolova, 2022). В данном исследовании представлен ретроспективный обзор регуляторной политики США и налагаемых ими санкций на Кубу, граждан и юридических лиц этой страны, а также в отношении третьих стран и лиц, связанных с данным государством, с целью комплексного понимания объема таких ограничительных мер. Представлен краткий анализ влияния таких мер на гражданско-правовые и предпринимательские отношения, а также приведены примеры вторичных санкций и применения экстерриториальной юрисдикции, которые негативно и долгосрочно влияют на поведение бизнес-контрагентов в части чрезмерного следования ограничениям (оверкомплаенса). Предложена оценка концепций экономического принуждения, экстерриториальной юрисдикции, а также пределов ответственности частных и публичных акторов за нарушение юридических обязательств ввиду следования санкционным ограничениям. Авторы приходят к выводу, что до тех пор, пока не будет согласованных действий государств, в том числе в рамках региональных объединений, обеспечивающих законность, правовую определенность, доступ к правосудию и гарантирующих права и законные интересы, вытекающие из общеобязательных норм, в отношении каждого лица, затрагиваемого санкционными режимами, любые попытки прекратить экономическое давление, грозящее изоляцией, будут тщетны. Важнейшим аспектом восстановления нормального экономического сотрудничества, которое может быть активным, преференциальным или сдержанным и минимальным, однако которое находится в рамках правомерного поведения сторон, является обращение к истинным смыслам понятий «экономическое принуждение», «принудительные меры», др. В статье на примере ситуации с санкциями против Кубы приводится критический анализ реализации ряда публично-правовых институтов, таких как экстерриториальная юрисдикция, негативно влияющих на поведение в том числе частноправовых субъектов, и предложено установление определенных правовых рамок их реализации во избежание необратимых экономико-правовых последствий. К истории кубинского вопроса 1960-е годы: введение санкций Комплекс санкций, известный как экономическая блокада США против Кубы, был введен в 1961 г. после кубинской революции 1959 г. Запрет на торговлю между США и Кубой был объявлен в феврале 1962 г. на основании статьи 620 (а) Закона об иностранной помощи 1961 г., которая разрешала «установить и поддерживать полное эмбарго на всю торговлю между Соединенными Штатами и Кубой». В то же время Министерство финансов США издало Постановление об импорте кубинских товаров, запрещающее ввоз в США всех товаров, импортируемых с Кубы или через нее. В 1962 г. в соответствии с Законом о международных чрезвычайных экономических полномочиях (англ. - IEEPA, далее - Закон о МЧЭП) на Кубу начал распространяться раздел 5(b) Закона о торговле с врагом (1917 г. (англ. - TWEA), который установил запрет на все финансовые операции, если они не были разрешены министром финансов США. В июле 1963 г. Министерство финансов отменило Положение о кубинском импорте и заменило его более всеобъемлющим Положением о контроле над кубинскими активами (англ. - CACR, далее - Положение о ККА). Положение о ККА остаются основным документом, регулирующим эмбарго в отношении Кубы, и за прошедшие годы в него неоднократно вносились поправки, отражающие изменения в политике США[164]. Эти вопросы находятся в ведении Управления по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (англ. - OFAC, далее - Управление КИА). Положение о ККА запрещают большинство финансовых операций с Кубой, если они не разрешены Управлением КИА, включая операции, связанные с торговлей, путешествиями или семейными переводами, а также блокируют активы кубинского правительства в США. В 1964 г. был сделан акцент на придании эмбарго многостороннего характера. США обратились к членам Организации американских государств (далее - ОАГ) с просьбой присоединиться к эмбарго, разорвав дипломатические и экономические отношения с Кубой[165]. Европейские страны сократили торговлю с Кубой. Также США запретили продажу на Кубу продовольствия, которое ранее было выведено из-под действия эмбарго. Только спустя почти десять лет большинство европейских и латиноамериканских государств, входящих в ОАГ, частично восстановили свои отношения с Кубой. 1970-е годы: ослабление некоторых мер Столкнувшись с растущим сопротивлением в ОАГ, США отказались от требования обязательных санкций со стороны этой организации против Кубы. В 1975 г. США также отменили эмбарго на торговлю между Кубой и дочерними предприятиями американских компаний, работающими в третьих странах, и сняли запрет на заход в США судов, торгующих с Кубой. В 1977 г. был снят запрет на поездки, а американцам кубинского происхождения было разрешено отправлять денежные переводы родственникам на остров. Закон об управлении экспортом 1979 г. в разделе 2401 (b) (1) «Контроль национальной безопасности» - «Политика в отношении отдельных стран», установил т.н. «список торгового контроля», в котором президент США указывает ряд стран, в отношении которых по соображениям национальной безопасности может быть установлен особый экспортный контроль. В этот список была включена и Куба. 1980-е годы: новая эскалация В 1982 г. вновь был введен запрет на поездки для большинства жителей США на Кубу, а большинству кубинцев - посещать США, запрет на ввоз из третьих стран любой продукции, содержащей кубинский никель. Куба была внесена в список Госдепартамента США «государств-спонсоров международного терроризма», в котором она оставалась до 2015 г. Примечательно, что в 1988 г. в соответствии с поправками к Закону о МЧЭП и Закону о торговле с врагом США освободили от санкций против любой страны импорт или экспорт публикаций, фильмов, плакатов, фонограмм, фотографий, микрофильмов, кассет и других информационных материалов. 1990-е годы: продолжение эскалации Конгресс усилил санкции в отношении Кубы, приняв Закон о кубинской демократии 1992 г., Закон о кубинской свободе и демократической солидарности 1996 г. (англ. - LIBERTAD или Helms-Burton Act, далее - Закон Хелмса-Бертона)[166]. Среди положений Закона о кубинской демократии - повторное введение запрета на участие в торговле с Кубой иностранных дочерних компаний США, а также запрет на въезд в США любого морского судна для погрузки или разгрузки груза, если оно участвовало в торговле с Кубой в течение предыдущих 180 дней («правило 180 дней»), если на это не было получено разрешение Министерства финансов США. Закон о кубинской демократии также разрешает пожертвования продовольствия, продажу телекоммуникационных услуг и оборудования, а также продажу медицинских товаров, но с такими жесткими нормативными требованиями, что торговля осуществлялась в очень незначительных объемах. Собственно, именно по этой причине Куба сегодня де-факто не может получать из США медицинские товары и лекарства. В 1994 г., во время миграционного кризиса, семейные денежные переводы вновь попали под запрет, а авиасообщение между США и Кубой было приостановлено. В 1996 г. закон Хелмса-Бертона зафиксировал различные меры по усилению давления на Кубу. Наиболее важной мерой стало то, что данный закон запрещает исполнительной власти отменять экономическое эмбарго без согласия конгресса в законодательном порядке, хотя президент сохраняет за собой право вносить изменения в содержащиеся в нем положения, включая все ограничения, введенные исполнительной властью в соответствии с ПККА. Раздел III данного закона разрешает любому лицу, утратившему собственность на Кубе, подавать иск в федеральный суд США против любого лица, осуществляющего использование этой собственности, тем самым подвергая иностранных инвесторов на Кубе риску судебных разбирательств. В самом законе была предусмотрена возможность приостанавливать вступление в силу раздела III, и в течение некоторого продолжительного периода времени эта возможность использовалась. Данный раздел начал применяться много позже, в 2019 г. 2000-е годы: диверсификация санкционной политики Начиная с 1999 г. со стороны США было решено расширить авиасообщение, а также позволить отправлять некоторые денежные переводы из США на Кубу. Была открыта программа «people-to-people», позволяющая жителям США, не являющимся кубинцами, посещать Кубу с различными культурными и образовательными целями. Поездки на этом основании быстро стали основным направлением поездок американцев, не являющихся гражданами Кубы. Принятый в 2000 г. Закон о реформе торговых санкций и расширении экспорта 2000 г. (англ. - TSREEA, далее - Закон о реформе) разрешал экспорт американской сельскохозяйственной продукции на Кубу, хотя и с жесткими ограничениями по финансированию: например, устанавливалась обязательная предварительная оплата наличными или финансирование экспорта третьей страной. Этот аспект требует дополнительного пояснения. Требования Закона о реформе о внесении аванса наличными изначально не создавали непреодолимых препятствий для экспорта американской сельскохозяйственной продукции на Кубу. С момента введения в действие и до конца 2004 г. американский экспорт на Кубу осуществлялся в порядке, когда оплата наличными и передача прав собственности на товар осуществлялись в то время, когда товар уже находился в пути. Однако в конце 2004 г. действие этих механизмов было приостановлено на время проверки Управлением по КИА. В 2005 г. Управление по КИА изменило толкование термина «наличные деньги вперед»: оплата должна быть осуществлена до того, как товар покинет порт США. Однако такое изменение трактовки привело к задержкам в отгрузке и логистике, в результате чего законтрактованные товары не были отгружены в запланированные сроки и увеличили транзакционные расходы. Сами экспортеры ряда продуктов из США, таких как рис, пшеница, связывают снижение продаж на Кубу с изменением в 2005 г. определения данного правила[167]. В Закон о реформе не были включены товары медицинского назначения, которые остались под регулированием Закона о кубинской демократии. Запрещалось финансирование таких закупок со стороны правительства или частного сектора США. Также было решено запретить «туризм», под которым понимались любые поездки на Кубу, не включенные в 12 ранее разрешенных категорий легальных поездок. В дальнейшем были ужесточены меры ответственности для лиц, нарушающих правила поездок. Введены жесткие ограничения на академические обмены и практически прекращены поездки кубинцев в США. Поездки кубинских американцев на остров были ограничены одной поездкой в три года, а лимиты на семейные денежные переводы были значительно снижены. 2010-е годы: попытки перехода от «изоляции» к «взаимодействию». В 2009 г. были сняты ограничения на поездки кубинских американцев, а также на семейные и благотворительные денежные переводы - переводы, поддерживающие гуманитарные проекты и развивающийся кубинский частный сектор. Далее был восстановлен режим поездок между людьми и отменен запрет на академический обмен. В июле 2015 г. состоялось восстановление дипломатических отношений, разорванных в 1961 г. Изменения в законодательстве ускорили процесс поездок, отменив необходимость предварительного получения «специальной» лицензии на поездки в Министерстве финансов, а также предоставив индивидуальным путешественникам возможность самостоятельно планировать образовательный туризм. Было восстановлено почтовое и коммерческое авиасообщение с пунктами назначения по всему острову. Было разрешено заключать с кубинским правительством деловые контракты на предоставление телекоммуникационных услуг, посещение круизных линий, управление гостиницами и др. Разрешена двусторонняя торговля с кубинскими частными предприятиями и американские инвестиции в телекоммуникационную и фармацевтическую отрасли, экспорт из США товаров для защиты окружающей среды, поддержки научного и культурного сотрудничества, помощи частным фермерам и предприятиям, а также для повышения безопасности гражданской авиации. В 2015 г. состоялось краткосрочное снятие запрета на международные финансовые операции - ключевой элемент экстерриториального действия санкций, ведь банки, нарушавшие это ограничение, подвергались многомиллионным штрафам со стороны Министерства финансов США, что делало практически невозможным для Кубы осуществление международных операций с долларами США. В мае 2015 г. Куба была исключена из списка государств-спонсоров международного терроризма (ненадолго). С 2015 г. толкование термина «наличные деньги авансом» было вновь изменено на подход, действовавший до 2005 г. Тем не менее, возврат к первоначальному определению уже не сказался на эффективности торговли, поскольку товары могли прибывать на Кубу до завершения финансовой операции, что приводило к плате за простой, более медленному обороту судов, сокращению количества рейсов туда и обратно и, следовательно, к потере доходов. Кроме того, это не устранило негативных последствий, связанных с неспособностью американских экспортеров предложить конкурентоспособные варианты оплаты и финансирования, а также с другими транзакционными издержками и требованиями. В итоге значительно поменялись подходы к структуре региональной торговли[168]. 2017-2022 годы: возвращение к жестким мерам эмбарго Вновь изменяется политика эмбарго в сторону ужесточения и усиления мер ответственности за его соблюдение[169]. Вводится ограничение на семейные денежные переводы в размере 1000 долл. в квартал, полностью отменяются «благотворительные» переводы, отменены индивидуальные поездки между людьми, они могут быть только в рамках туров, проводимых лицензированными американскими турфирмами, отменены общие лицензии на поездки на профессиональные встречи, культурные и художественные представления на Кубе, тем самым ликвидировано большинство культурных и научных обменов. Введен запрет на операции с целым списком организаций, включая кубинские компании, осуществляющие обработку и доставку денежных переводов (FINCIMEX). Это, например, послужило причиной решения Western Union приостановить денежные переводы на Кубу. Новые правила запретили американским круизным судам посещать Кубу. Расширяя экстерриториальное действие эмбарго, вновь введен запрет на международные финансовые операции. Прервано предоставление консульских услуг и значительно сокращен штат сотрудников посольства США в Гаване. Как упоминалось, Раздел III закона Хелмса-Бертона, от применения которого после его принятия в 1996 г. последовательно отказывались, был все же «разморожен» в отношении Кубы в 2019 г.: «Закон призван расширить правовые последствия санкций в отношении третьих стран за счет экстерриториального применения».[170] Раздел III позволяет бывшим владельцам национализированной на Кубе собственности, в том числе кубинским гражданам, ставшим впоследствии гражданами США, подавать иски в американские суды против физических и юридических лиц, имевших какой-либо контакт с этой собственностью. Это вызвало волну судебных исков против американских и международных компаний, ведущих бизнес с Кубой. 2 апреля 2019 г. впервые за 23 года было возбуждено судебное разбирательство по закону Хелмса-Бертона. По состоянию на апрель 2023 г. было подано 44 иска, в том числе 15 с участием истцов, сертифицированных Комиссией по урегулированию иностранных претензий и 29 несертифицированных исков против американских и иностранных компаний[171]. Несколько исков были отклонены. Сфера применения раздела III Закона Хелмса-Бертона чрезвычайно широка. Во-первых, иски в соответствии с разделом III могут быть поданы против лица любой гражданской принадлежности. Во-вторых, он/она может быть признан ответственным за широкий круг действий, связанных с конфискованным имуществом, которые на практике, как мы ниже покажем, толкуется неопределенно широко. Речь идет (и не ограничивается) использованием, продажей, арендой, передачей, контролем и управлением имуществом. К незаконному обороту относятся как прямые, так и косвенные экономические операции, затрагивающие экспроприированные имущественные интересы. Также 12 января 2021 г. правительство Кубы вновь включено в список государств-спонсоров международного терроризма, в котором Куба остается до сих пор. Куба была вновь включена в список LOSSOT за отказ выдать Колумбии членов Армии национального освобождения (АНО) на основании статуса Кубы как гаранта мирных переговоров между ELN и колумбийским правительством. Однако после вступления в должность президента Колумбии Г. Петро в 2022 г. он объявил, что запрос на экстрадицию должен быть отозван в рамках его инициативы «полного мира»[172]. Таким образом, упомянутых оснований, заявляемых США, для включения Кубы в список больше не существует, однако этот статус не изменен. В совокупности четыре основные категории санкций, налагаемых в результате включения в перечень LOSSOT, включают: (i) ограничение внешней помощи США, (ii) запрет на экспорт и продажу оборонной продукции, (iii) определенные меры контроля за экспортом товаров двойного назначения и (iv) различные финансовые и другие ограничения. Обозначение также включает в себя широкий спектр санкций, предусматривающих наказание лиц и стран, осуществляющих торговлю с государствами, включенными США в этот «список». Если быть точным, то в соответствии с разделом 6(j) Закона об управлении экспортом для экспорта практически всех товаров в страны, включенные в «список», требуются соответствующие лицензии, за исключением специально разрешенных категорий товаров, таких как информационные материалы, гуманитарная помощь, продовольствие и медикаменты. Включение в список LOSSOT также ограничивает двустороннюю помощь, запрещает экспорт или иное предоставление боеприпасов. Статус LOSSOT для Кубы привел, в частности, к следующим правовым последствиям. Кубинцы с испанским гражданством лишились возможности путешествовать без оформления визы, поскольку, как установило Управление таможенной и пограничной охраны США, путешественники, находившиеся на Кубе с 12 января 2021 г., не могли подать заявку на получение ESTA (программа отмены визового режима - Electronic System for Travel Authorization). Включение в «список» оказало серьезное влияние на финансовые и банковские операции, практически препятствуя переводам из-за пределов страны в международные банки. Так, кубинцы, проживающие в ЕС, находятся под ограничениями в использовании своих банковских счетов, поскольку ряд банков имеет «правила для клиентов кубинского происхождения», чтобы соответствовать «международным правилам сектора»[173], но даже если лицу кубинского происхождения удается открыть счет, он/она автоматически получает отказ при попытке использовать Wise или PayPal для отправки денег семье на Кубу, а термин «Куба» может вообще стать причиной замораживания счета[174]. То же самое касается и гуманитарной помощи: опасаясь обвинений и штрафов, большинство банков отказываются обрабатывать кубинские платежи и замораживают средства даже на разрешенную религиозную и гуманитарную деятельность. Таким образом, после включения в список LOSSOT практика оверкомплаенса стала еще более распространенной. Статус LOSSOT является правовой основой внутри США для введения ограничений на уровне штатов, которые могут быть еще более жесткими, например, во Флориде блокируются деньги на поездки в страны, включенные в такой список[175]. В конце 2020 г. Управление по КИА внесла поправки в Закон о ККА, ограничивающие доступ к счетам в связи с денежными переводами на Кубу[176], а с 8 января 2021 г. список ограничений расширился на международные финансовые инструменты. 14 января 2021 г. Куба была включена в список Министерства торговли в соответствии с исполнительным указом № 13873. В результате в Закон об управлении экспортом были внесены поправки, запрещающие сделки, представляющие «неоправданный или неприемлемый риск» для национальной безопасности США в сфере информационных технологий и коммуникаций. Количество расследований растет с тех пор с каждым годом и распространенным является применение высоких штрафов в качестве мер гражданско-правовой ответственности на стадии урегулирования с органом исполнительной власти. Так, 18 февраля 2021 г. Управление по КИА объявило об урегулировании во избежание гражданского иска с компанией BitPay, Inc. (Атланта, Джорджия), предоставляющей цифровые финансовые услуги. Урегулирование включало выплату компанией штрафа в размере 507 375 долл. Данная мера была принята в связи с более чем 2000 предполагаемых нарушений различных «санкционных программ», в том числе введенных против Кубы, Северной Кореи, Ирана, Судана, Сирии и Крыма. В 2022 г. были приняты некоторые «смягчающие» меры, связанные со следующими сферами: содействие воссоединению семей, расширение разрешенных поездок, ослабление ограничений на денежные переводы. Так, Управление по КИА внесло поправки в Положение о ККА, например, отменив ограничения на 3600 ежегодных рейсов в Гавану и разрешение частных чартерных рейсов по всей стране; разрешение на поездки на Кубу для участия или организации профессиональных встреч или конференций на Кубе, групповые образовательные поездки между людьми и другие академические образовательные мероприятия под эгидой организации, находящейся под юрисдикцией США в сопровождении сотрудника организации-спонсора. Управление по КИА внесло изменения в § 515.570(a), отменив ежеквартальное ограничение в 1000 долл. на денежные переводы близким родственникам. Также, были дополнены § 515.570(b), чтобы разрешить безвозмездные (несемейные) денежные переводы отдельным группам граждан Кубы; § 515.570(h), разрешающий разблокировать и возвращать заблокированные денежные переводы, если они были бы разрешены в соответствии с § 515.570(a) или (b)[177]. Однако де-факто реализация денежных переводов сопряжена с трудностями даже на сбор лекарств нуждающимся в срочном лечении детям[178], и с точки зрения бизнеса все так же отсутствует возможность совершать сделки в долларах США из-за опасений быть преследуемыми в рамках вторичных санкций США: например, в 2022 г. из-за таких ограничений только 9 из 518 заявок сельхозпредприятий Кубы на поставку необходимого сельхозоборудования были удовлетворены зарубежными партнерами[179]. Таким образом, мы наблюдаем всесторонние формы трансграничного экономического давления с вовлечением третьих стран и бизнеса с целью коренного изменения гражданско-политической ситуации в стране, говоря юридическим языком - с целью вмешательства во внутренние дела государства. Еще в 1985 г. ряд американских авторов охарактеризовал предпринимаемые действия как экономическую блокаду, поскольку и эмбарго, и бойкот - слишком узкие понятия для описания происходящего: «Бойкот в международном праве рассматривается как современная форма репрессалий, при которой государство прерывает и/или прекращает свои коммерческие и финансовые отношения с другим государством. Исторически слово «эмбарго» означало насильственное задержание судов государства-объекта, которые стояли в порту этого государства. В настоящее время слово «эмбарго» более корректно использовать для обозначения запретов на экспорт между одной страной с другой». Действия США против Кубы, хотя в официальных американских публикациях они и называются «эмбарго», правильнее было бы назвать экономической блокадой: нечто большее, чем эмбарго, поскольку оно распространяется на импорт, и большее, чем бойкот, поскольку Соединенные Штаты пытаются контролировать действия третьих государств» (Shneyer & Barta, 1981:452). За почти 40 лет с момента публикации этих выводов ситуация лишь усугубилась, превращаясь в «экономическую войну» и разрушение социально-экономической, социально-политической структуры, региональных и трансрегиональных связей. Экономические оценки По официальным данным страны, блокада является главным препятствием на пути развития Кубы, поскольку она мешает реализации Национального плана экономического и социального развития Кубы до 2030 г. и усилиям Кубы по выполнению целей и задач Повестки дня в области устойчивого развития на период до 2030 г. По информации МИД Кубы, в середине 2021 г. в текущих ценах накопленный ущерб за почти шесть десятилетий применения США политики блокады составил более 150,41 млрд долл. США[180]. Согласно информации, представленной в ноябре 2022 г. на заседании ГА ООН, совокупный экономический ущерб составил 154,22 млрд долл. США в текущих ценах[181]. По альтернативным оценкам, ущерб от блокады составляет более 130 млрд долл. США, что усугубляется штрафными санкциями, наложенными Управлением по КИА на инвесторов, торговых партнеров. В период с апреля 2019 г. по март 2020 г. сумма штрафов со стороны только Управления по КИА составила более 2,4 млрд. долл. США, направленных против банков, страховых компаний, энергетических компаний, туристических агентств[182]. Согласно исследованию П.В. Алехандро, который проанализировал связь между ростом или падением ВВП Кубы и ослаблением или ужесточением санкций США за последние три десятилетия на основе анализа данных о торговых потоках, туристах, денежных переводах и других финансовых показателях, ужесточение санкций привело к снижению роста ВВП Кубы, причем это влияние сказалось в основном на потреблении домохозяйств, динамике продаж и занятости в частном секторе (Alejandro, 2022). Негативное влияние экономические санкций на качество жизни населения провоцирует, в свою очередь, не только локальные изменения, но и иные деструктивные социально-экономические последствия более широкого масштаба (Dudin, Frolova, Kovalev, Ermakova & Kirsanov, 2017). Приобретение любого оборудования, материалов или услуг обходится гораздо дороже, поскольку иностранные компании, осуществляющие операции с Кубой, компенсируют риск обхода американских санкций гораздо более высокими ценами. Из-за правила «180 дней» кратно вырастают расходы на транспортировку и страхование грузов. Многие материалы и услуги, включая запасные части и послепродажное обслуживание, зачастую стали вовсе недоступны: например, «первоначальные европейские поставщики критически важного оборудования для электростанций разорвали свои контракты с Кубой, чтобы соблюсти ограничения, введенные США в связи с повторным включением Кубы в список спонсоров терроризма». [183] Аналогичные факты и экономические оценки приводятся международными межправительственными организациями. Так, в отчете в рамках ГА ООН в 2022 г. Продовольственная и сельскохозяйственная организация (далее - ФАО) указывала: реализация проектов ФАО затруднена из-за роста транспортных расходов на импорт и расторжения транспортными компаниями контрактов на морские перевозки, в условиях эмбарго затруднены процессы платежей и банковских операций в адрес поставщиков, оказывающих услуги по проектам сотрудничества, банки отказывают в переводе средств данной международной организации на Кубу; поставщики ограничены в реэкспорте, оплате услуг; банки отказывают кубинским предприятиям в проведении коммерческих и финансовых операций в долларах США и других валютах, что препятствует оплате сертификации кубинской продукции, имеющей высокий потенциал для коммерциализации в Европе и т.д.[184] Правовая оценка со стороны государств и международных организаций С точки зрения международного права такие и аналогичные факты свидетельствуют о нарушении права на развитие, основополагающих прав человека таких как право на здоровье, право на жизнь и т.д. Аргументация гуманитарно-ориентированного характера тщательно исследована в публикациях и докладах Специального докладчика ООН о негативном влиянии санкций на права человека (Douhan, 2020). С точки зрения затрагиваемых общепризнанных принципов международного права распространенными стали ситуации, свидетельствующие о нарушении суверенного равенства государства, принципа сотрудничества. Так, Организация стран Африки, Карибского бассейна и Тихоокеанского региона (далее - ОАКПГ) проводила заседание по поводу ситуации вокруг пандемии COVID-19. Куба является членом ОАКПГ, но не смогла принять участие в форуме в режиме видеоконференции из-за закрытия доступа к американской платформе zoom, использовавшейся для проведения дебатов на саммите. Совершенно обоснованно, что в своем заключительном заявлении данная организация потребовала «прекратить санкции против своих членов, поскольку они еще больше затрудняют защиту их стран и населения от пандемии»[185]. Такая и аналогичная правовая аргументация лежат в основании позиций государств и организаций, выступающих в рамках ООН за снятие санкций с Кубы. В целом, результаты голосования в ООН по Резолюции «О необходимости прекращения экономического, торгового и финансового эмбарго, наложенного Соединенными Штатами Америки против Кубы» (документ А/77/L.5) следующие: 185 голосов за отмену эмбарго, 2 против (США и Израиль) и 2 воздержались (Бразилия и Украина). Как отмечал ЕС в пояснении к голосованию по данной резолюции ГА ООН, «помимо пагубного воздействия блокады на простых кубинцев, санкции США и другие административные и судебные меры также негативно сказываются на экономических интересах ЕС. Мы решительно и постоянно выступаем против любых подобных мер в связи с их экстерриториальным применением и воздействием на Европейский Союз в нарушение общепринятых правил международной торговли. Мы не можем согласиться с тем, что подобные меры препятствуют нашим экономическим и торговым отношениям с Кубой. ЕС решительно отвергает активизацию США в апреле 2019 г. разделов III и IV закона Хелмса-Бертона. Это нарушает обязательства, взятые на себя США в соответствии с соглашениями с ЕС в 1997 и 1998 гг. Мы будем использовать все необходимые меры для преодоления последствий закона Хелмса-Бертона, в том числе в отношении наших прав в рамках ВТО и посредством использования Блокирующего статута ЕС, который защищает от экстерриториального применения этих санкций США в отношении граждан, предприятий и неправительственных организаций ЕС, работающих на Кубе»[186]. Аргентина в своем докладе в рамках документа A/75/81 поддержала Декларацию министров, принятую на сорок третьей ежегодной встрече министров иностранных дел государств - членов Группы 77, состоявшейся в Нью-Йорке 27 сентября 2019 г. В пункте 230 подтверждается призыв к правительству США прекратить экономическую, торговую и финансовую блокаду Кубы и выражается обеспокоенность расширением экстерриториального характера блокады, включая полное выполнение раздела III закона Хелмса-Бертона. В рамках обсуждения резолюции высказалась Канада: «Канада считает экстерриториальное применение односторонних мер, связанных с Кубой, противоречащим международному праву. Канада глубоко разочарована решением США применять Раздел III Закона о свободе и демократической солидарности Кубы (Libertad), широко известного как Закон Хелмса-Бертона. Блокада негативно сказывается на условиях жизни кубинского народа, а также на канадцах, ведущих законную торговлю с Кубой и осуществляющих инвестиции в нее»[187]. Ссылаясь на резолюцию ГА ООН от 3 ноября 2022 г. о необходимости прекращения экономической, торговой и финансовой блокады Кубы, совместная Декларация ЕС и СЕЛАК (Сообщество стран Латинской Америки и Карибского бассейна), принятая в рамках бирегионального саммита в июле 2023 г., провозгласила: «в очередной напоминаем о своем несогласии с законами и постановлениями, имеющими экстерриториальное действие. Повторное включение Кубы в список государств-спонсоров терроризма и сохранение ее в этом списке создало препятствия для международных финансовых операций с островом»[188]. Односторонние принудительные меры в контексте международного экономического права Экономические ограничения и ответные меры известны еще со времен Древней Греции (Kern, 2009:9-10). Государства применяют санкции как инструмент продвижения интересов на внешнем рынке, вновь и вновь прибегая к ним, несмотря на печальные уроки. Вместе с тем как определение, так и правомерность экономических санкций с точки зрения международного права до сих пор оцениваются в различном ключе (в отличие от вопроса их эффективности, о чем рассуждают весьма критично все, в том числе исследователи из самих стран-«спонсоров санкций» (Bergeijk van, 1994; Smeets, 2018). Правомерность такого инструмента следует оценивать исходя из действующих норм международного права и, в частности, международного экономического права. Если санкции, вводимые в рамках мандата и по решению Совета Безопасности ООН, являются правомерными и обязательными для всех субъектов, в том числе в рамках иных публично-правовых институтов (например, в праве и практике ВТО), то односторонние принудительные меры не обладают важной характеристикой общей легитимности, и их легитимация в рамках отдельных правовых режимов носит весьма узкий характер. Недаром в п. 7(iii) Министерской декларации ВТО, принятой 29 ноября 1982 г., указано, что «договаривающиеся стороны обязуются по отдельности и совместно... воздерживаться от принятия ограничительных торговых мер по причинам неэкономического характера, не соответствующих Генеральному соглашению». Действительно, санкции очевидно противоречат обязательствам ВТО в отношении принципа наибольшего благоприятствования, который распространяется на 164 государства-члена этой международной организации. Ряд исключений из этого правила ВТО, дозволяющих применять односторонние ограничения (пп. i), ii), iii) п. b) ст. XXI ГАТТ), исследованы подробно в публикации 2022 года (Mikhaliova, 2022). Как многие положения права ВТО, эти исключения требуют толкования, соответственно, они могут быть истолкованы субъектами широко. Однако де-юре позиция о неприменении мер, выходящих за пределы обеспечения таких основополагающих интересов безопасности[189] и соблюдения резолюций Совета Безопасности[190], закреплена (см. аналитический индекс к ст. XXI ГАТТ), в российской доктрине эти вопросы находили отражение и обсуждение (Boklan, Absaliamov & Kurnosov, 2018; Gudkov & Mizulin, 2014; Travina & Katushenko, 2016). Орган по разрешению споров ВТО недвусмысленно высказывался о несоответствии санкций основным принципам функционирования ВТО: «эмбарго, подобное тому, которое было введено Соединенными Штатами, независимо от того, оправдано ли оно в соответствии со статьей XXI, противоречит основным целям ГАТТ, а именно: содействовать недискриминационной и открытой торговой политике, способствовать развитию менее развитых договаривающихся сторон и снижать неопределенность в торговых отношениях»[191]. В поддержку подхода о том, что односторонние принудительные меры создают серьезные угрозы для свободы торговли, нарушают правила международного права и ВТО, выступают и в рамках других организаций и их рабочих органов[192]. Таким образом, в основе санкций лежит экономическое принуждение, характерной чертой которого является выход за рамки правомерных изъятий, допустимых в международном экономическом праве - «родовой» отрасли для торговых, финансовых и иных ограничений. Очевидно, этот тезис весьма показательно разворачивается в описании экономической блокады против Кубы. Логично задаться вопросом, правомерно ли экономическое принуждение per se, и каковы в таком случае легитимные средства такого принуждения. Тем более это необходимо сделать на фоне весьма специфического толкования данного явления в западном правовом дискурсе, перетекающем в нормативную среду. Важность этого анализа (которому в данном исследовании могут быть даны только робкие контуры) подтверждается и тем, что в текущем моменте принимается новый правовой акт ЕС по внешней торговле и экономическому принуждению, основной целью которого является «удержать иностранные государства от агрессии в отношении ЕС или его стран-членов», а «среди возможных контрмер - ограничение торговли, прямых инвестиций и доступа к рынку закупок ЕС», при этом «новый инструмент должен служить щитом, защищающим суверенитет ЕС»[193]. Об экономическом принуждении В оксфордском издании мы находим следующее определение экономическому принуждению: «угроза или фактическое навязывание экономических издержек одному государству со стороны другого с целью получения политических уступок» (McLean, 2021). В публикации по результатам брифинга в Европарламенте за ноябрь 2022 года определение этого явления еще короче и яснее: «невоенное принуждение, которое означает использование экономических средств для достижения политических целей»[194]. В одном из последних обсуждений институт прямой демократии ЕС - Европарламент - высказывает экспертную и политическую озабоченность эффектом мер экономического принуждения на экономику Союза и в целом мира, возражает против их использования. И если не знать страну-дестинатора таких возражений по указанному документу, то можно было бы подумать, что речь идет в точности о ситуации с санкциями США против Кубы: указаны такие виды экономического принуждения, как торговые ограничения, инфобойкоты, ограничения туризма, регуляторная дискриминация (запреты, штрафы), угрозы[195], инвестиционные ограничения. В действительности документ описывает опасения ЕС по отношению к экономическому «давлению» со стороны Китая, при этом по тексту отмечается, что ни одной законодательной или регуляторной меры Китаем не введено, все описываемые опасения касаются мер, которые не облечены никакой регуляторной формой. В документе, принятом Еврапарламентом (578 голосов «за», 24 «против» и 19 «воздержалось») и ожидающем одобрения со стороны Совета ЕС в октябре- ноябре 2023 г., фигурирует та же позиция. Фактически речь идет о легитимизации широкого спектра действий ЕС как ответных мер на действия других государств, которые не носят противоправный характер и являются мерами экономической политики таких государств. ЕС называет такие действия мерами превентивного характера. Квалифицировать их как реторсии (ответное ограничение) нет никаких предпосылок и оснований: в свое время термин «реторсия» использовался в широком смысле, включая все формы ответных действий одного государства против другого на всевозможные нежелательные действия последнего. Сегодня под реторсией понимаются только те ответные действия, которые не нарушают прав соответствующего государства в соответствии с международным правом. Ущемляющие же права ответные действия сегодня называются репрессалиями или, по терминологии Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния Комиссии международного права 2001 г., контрмерами.[196] В свою очередь, «контрмеры - это принудительные меры, принимаемые индивидуально потерпевшим государством к государству-делинквенту в ответ на нарушение международного обязательства» (Keshner, 2015:36). Важно проводить различие именно с точки зрения, рассматриваются ли те или иные действия в рамках института ответственности государств или это иная принудительная мера экономического характера. В первом случае изначальной правовой базой для каких-либо действий будет являться наличие установленного в соответствии со всеми процедурными требованиями современного международного права, соответствующим образом аттрибутируемого противоправного деяния. Без этого никакие меры в рамках института ответственности, ни коллективные, ни односторонние, не могут быть признаны правомерными. Различные принудительные меры, сама концепция принуждения и категория «экономические санкции» исследованы в русскоязычной доктрине обстоятельно и в советский период, и в постсоветских исследованиях (Tunkin, 1970; Marinich, 1989; Neshataeva, 1992; Zhdanov, 1999; Dovgan, 2009). Сущностно, как концепт сосуществования государств, разграничение между санкциями и невыгодными для контрагента экономическими мерами основывается на общепризнанных принципах суверенного равенства государств и невмешательства. Кратко приведем выдержки из Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, принятой резолюцией 2625 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 г., раскрывающие суть экономической характеристики суверенного равенства: «напоминая об обязанности государств воздерживаться в своих международных отношениях от военной, политической, экономической или какой-либо другой формы давления, направленного против политической независимости или территориальной целостности любого государства», «каждое государство имеет право свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы». Еще более четко выявляется такое разграничение при системном подходе к принципам и тексту Декларации и прочтении содержания принципа невмешательства: «Ни одно государство не может ни применять, ни поощрять применение экономических ...мер... с целью добиться подчинения себе другого государства в осуществлении им своих суверенных прав и получения от этого каких бы то ни было преимуществ». Разграничение, соответственно, выявляется через анализ правомерности самих мер (методов воздействия), обоснования их введения, а также конечной цели. Санкции как действующие односторонние принудительные меры в ответ на международное правонарушение должны, но зачастую не обладают необходимой степенью реализации формальных требований в рамках института ответственности (установление противоправности деяния, присвоение такого поведения актору). В то же время в рамках реализации дискреции государства на реализацию внешнеэкономической политики оно связано правомерностью и целей, и средств такой политики. Однако на сегодняшний день имеет место юридический сюрреализм: санкции, который носят неправовой характер, - ни обойти, ни проигнорировать нельзя, так как будут введены вторичные санкции и предприняты вторичные меры ответственности. В свою очередь, суверенную экономическую политику, называемую «принуждением» ввиду нежелательных эффектов для ряда контрагентов, но тем не менее не связанную с правонарушением самого актора, можно предотвращать жесткими мерами. Вся эта какофония юридических аргументов сопровождается развитием и иных правовых институтов и категорий, распространяющихся на ранее не характерные для них пределы, в том числе расширением экстерриториальной юрисдикции со стороны государств, вводящих санкции. Объяснение важности активного формирования позиции о непризнании такого поведения в качестве правомерного кроется в подходах к созданию международно-правовых обязательств. В 2001 г. в детальной публикации, посвященной санкциям и интернационализации норм, С. Кливлэнд обосновывала следующее: «Создание и существование международной нормы можно определить по реакции различных субъектов международного сообщества на предполагаемое нарушение, а введение государствами односторонних санкций способствует разработке и выявлению международных норм» (Cleveland, 2001:7) Однако даже юристы, обосновывавшие санкции как инструмент переформатирования международной политики и международного права, признавали: «экономические санкции должны соответствовать более общим принципам международного сообщества, таким как принципы международной юрисдикции, невмешательства и свободной торговли» (Cleveland, 2001:7). Вторичные санкции и применение экстерриториальной юрисдикции Вторичные санкции нацелены на предотвращение торговли третьих сторон со странами, в отношении которых другой страной введены санкции. Вторичные санкции предусматривают наказание лиц и организаций, не подпадающих под юрисдикцию страны, в отношении которой введены санкции, и применяются к субъектам, осуществляющим те же операции, которые запрещены первичными санкциями. «После введения вторичных санкций американские лица могут запретить ведение бизнеса с данным иностранным финансовым учреждением или потребовать от американских банков ограничить корреспондентские счета данного иностранного финансового учреждения в США»[197]. В сферу применения санкций таким образом попадают не только непосредственные владельцы активов, инвесторы, но и аффилированные лица, лица, в сделках которых может прослеживаться имущественный интерес со страной под санкциями, в том числе связанный с Кубой, кубинскими предприятиями и т.п. Это означает выход за пределы территориальной юрисдикции. В практике Управления по КИА концепция экстерриториальной юрисдикции стала неопределенно широкой, мы называем этот подход «ползущей» экстерриториальной юрисдикцией, так как можно наблюдать, как ее применение расширяется от дела к делу. Такая же оценка дана в докладе Специального докладчика по вопросу о негативном воздействии односторонних принудительных мер на осуществление прав человека (см. раздел V)[198]. Ситуация такова, что основания для экстерриториального применения чрезмерно растянуты, лишь косвенно связаны с объектом или лицом и интерпретируются с целью расширить сферу действия норм права США и заставить систему комплаенса быть проактивной. Расширение экстерриториальной юрисдикции вынуждает иностранные компании, имеющие незначительную финансовую или операционную связь с государствами или организациями, против которых направлены санкции, прекращать любые отношения, чтобы избежать обвинений в обходе санкций. «Экстерриториальность» - это принятие, применение и исполнение законов, нормативных актов, т.е. юрисдикция одного государства в отношении лиц, имущества или деятельности за пределами его территории. Экстерриториальная юрисдикция при отсутствии легитимирующей связи с территорией (отсутствие территориальной юрисдикции) или гражданами (отсутствие персональной юрисдикции) или если речь не идет об универсальной юрисдикции, противоречит обычным нормам международного права, нарушает принципы невмешательства во внутренние дела других государств (Herdeggen, 2013) и суверенного равенства государств (Oxman, 2007), поскольку «принципы международного права в отношении юрисдикции государств отражают как суверенную независимость... так и суверенное равенство государств». Экстерриториальное применение санкций вызывает серьезные сомнения в соответствии праву ВТО. Оправдать такое расширительное толкование юрисдикции еще сложнее, нежели обосновать санкции исходя из ст. XXI ГАТТ, что описано выше. Двусторонние договоры, другие международные обязательства также находятся под угрозой нарушения[199]. Низкий порог определения «существенной» связи с территорией (substantial territorial nexus approach) вызывает серьезные сомнения. ЕС считает, что практика экстерриториальности нарушает международное право, и концепция экстерриториальности применительно к санкциям не должна быть принята[200]. Количество государств, высказывающихся в рамках ООН и на других площадках о недопустимости экстерриториальных мер в ходе применения односторонних санкций, что было упомянуто выше, указывает на формирование opinio juris в части непризнания расширительного толкования этого института. Вопрос об устойчивости и единообразии практики непризнания чрезмерно широкой экстерриториальной юрисдикции требует детального исследования, однако уже сейчас можно твердо сказать о том, что в отдельных регионах такая практика закрепилась. Несмотря на неприятие такого подхода со стороны многих партнеров, а не только стран, находящихся под санкциями, в США используют широкую стратегию экстерриториального применения своего права, включая связь через иностранный филиал американского банка, валюту транзакций, инфраструктуру IT-технологий, определение связи с производителем товара и проч[201]. Так, в разбирательстве с банком British Arab Commercial Bank, расположенным в Лондоне (Великобритания) и не имеющем коммерческого присутствия в рамках юрисдикции США, американское уполномоченное ведомство потребовало соблюдать требования американского законодательства в отношении своих соглашений о финансировании в долларах США, в том числе через других неамериканских банковских партнеров, если они осуществляют операции с финансовой системой США. Несмотря на то, что у банка нет офисов, бизнеса или присутствия под юрисдикцией США, а касаемые операции не проходили через США и использовался счет в другом неамериканском банке, косвенно связанные с операциями неамериканские банки сами осуществляли операции с американскими банками или американскими филиалами неамериканских банков, обрабатывая переводы средств в неамериканский банк BACB, который, в свою очередь, обрабатывал операции, связанные с Суданом, находящимся под санкциями[202]. Еще более отдаленная связь была принята за основу для применения экстерриториальной юрисдикции в деле SITA (глобальный поставщик ИТ-услуг со штаб-квартирой в Швейцарии, обслуживающий индустрию коммерческих авиаперевозок): маршрутизация через американские серверы, хостинг и т.п. Таким образом, применяемая США концепция экстерриториальной юрисдикции выходит далеко за пределы традиционных положений и практики и не находит поддержки среди других государств, в т.ч. государств-членов ЕС и самого ЕС. Однако это не идет далее «неподдерживания» такой практики на уровне международных конференций и сессий организаций, несмотря на то, что есть все основания оспаривать конкретные факты применения экстерриториальной юрисдикции к компаниям третьих государств, в т.ч. опосредуя институт дипломатической защиты, в рамках международных органов по разрешению споров и проч. Также показательным примером официального заявления позиции о неприятии экстерриториальной юрисдикции, как и санкционной политики в целом, может служить ст. 20 Устава ОАГ (членом которой является и США): «ни одно государство не может применять или поощрять применение принудительных мер экономического или политического характера для того, чтобы понудить суверенную волю другого государства и получить от этого преимущества любого рода». Нарушение данного положения - это нарушение основных прав и обязанностей государств-членов данной организации. Оверкомплаенс v. обязательства компаний по национальному и международному праву Политика санкционного давления оказывает непосредственное влияние на поведение частных субъектов. Оверкомплаенс как стратегия связан и с репутационными рисками, и с реальной невозможностью обжаловать ряд действий, как, например, замораживание счетов в иной юрисдикции, где лицо не имеет коммерческого присутствия или представителя, и даже с введением санкций в отношении легальных представителей или прямого запрета на представление интересов лиц, связанных с санкционными программами. И с такими рисками нельзя не согласиться. Однако широко используемый тезис «частный бизнес имеет право выбирать, с кем работать» в современном правовом контексте имеет свои нюансы. В рамках уже упомянутого доклада 2023 г. Спецдокладчика ООН выделены следующие формы оверкомплаенса: а) решения компаний прекратить все деловые отношения с находящимися под санкциями странами, юридическими лицами или физическими лицами определенного гражданства или происхождения; б) чрезмерное снижение рисков банками и другими финансовыми субъектами; в) чрезмерное соблюдение в транспортном и страховом секторах и в других смежных отраслях сферы услуг; г) отказ от проведения разрешенных операций; д) сдерживание разрешенных операций путем требования обременительной документации или сертификации, взимания более высоких ставок или дополнительных сборов либо создания задержек; е) замораживание активов, на которые санкции не распространяются; ж) отказ физическим лицам в возможности открывать или вести банковские счета либо проводить операции на том основании, что страна, против которой введены санкции, является единственной или одной из стран их гражданства или страной их рождения; з) закрытие доступа к важнейшим рынкам или финансовым системам; и) репутационный ущерб, расторжение контрактов, упущенные деловые возможности и другие меры[203]. Компании занимают позицию нулевых рисков, ограничивая любые, даже косвенные связи с юрисдикцией под санкциями, вне зависимости от устойчивости коммерческих связей. Можно сделать вывод, что в таких условиях усиливается правовая неопределенность для всех затрагиваемых лиц. Во-первых, речь идет о стандарте ограничения прав на основе закона как общем принципе проявления верховенства права и правовой определенности. Зачастую конкретные требования к компаниям чрезвычайно подвижны и обусловлены не нормативными правовыми актами, а «разъяснениями», «практическими рекомендациями» и т.п. Так, 2 мая 2019 г. Управление по КИА опубликовало Рамочную программу по соблюдению санкций, призванную ознакомить с точкой зрения данного управления на основные компоненты программы соблюдения санкций. Одновременно с Рамочной программой Управление по КИА выпустило документ Compliance Communiques, который носит рекомендательный характер. Однако в документе содержится указание на то, что предприятиям необходимо, чтобы их политика соблюдения санкций соответствовала «базовым ожиданиям Управления по контролю за иностранными активами» (курсивом выделено авт.)[204]. Требование применять необязательные акты ставит вопрос о верховенстве права и законности мер, особенно в случае, когда такие меры ограничивают права физических и юридических лиц. Во-вторых, общие меры по изменению политики компании не могут быть исполнены вопреки требованиям законодательства государства, подлежащего применению. Соглашения о непривлечении к ответственности или признании вины в рамках юрисдикции США зачастую содержат общие меры по изменению комплаенс-политики компаний в режиме, предписанном американскими властями (дело ABN AMRO, Lloyds TSP Bank PLC, Barclays Bank PLC и др.). Меры о принятии «общих» мер в отношении деловой политики на уровне всех подразделений (и даже аффилированных лиц) компаний, например, путем изменения внутренних правил и практики компании независимо от места и режима ее коммерческого присутствия, а также расширения ответственности управляющих лиц способны привести к конфликту применимых правил, что не должно «вытеснять» регулирования, предписываемого законодательством страны надлежащей юрисдикции компании, так как такого рода «общие меры» не относятся к нормативному регулированию - нормам о публичном порядке или иным аналогичным нормам. В-третьих, совершенно очевидно, что автоматическое или выборочное закрытие счетов, или отказ в каких-либо операциях на основании гражданства, конфискация активов (без должным образом доказанного их незаконного происхождения или целей использования), которые являются достаточно распространенными методами в рамках политики соблюдения санкционных режимов, нарушают право собственности, принцип недискриминации, которые установлены не только как обязательства государств в международном праве, но и в конституциях государств, в пределах юрисдикции которых действуют компании, учредительных актах региональных интеграционных объединений. Так п. 2 ст. 21 Хартии ЕС об основных правах человека запрещается «любая дискриминация по национальному признаку», и эта норма прямого действия имеет приоритетный характер для применения любыми физическими и юридическими лицами в пределах юрисдикции государств-членов ЕС, как и самими государствами-членами, и ЕС. В-четвертых, отсутствие ясных, определенных законом пределов введения и имплементации санкционных ограничений в отношении компаний (банков) не означает для них возможность ретранслировать такую правовую неопределенность и невозможность надлежащего обжалования в отношении своих контрагентов (клиентов). В этом отношении внутри компании, вынужденной следовать тем или иным предписаниям в рамках санкционного режима в любом случае следует иметь своеобразный внутренний тест для введения мер по имплементации санкций. 1. Применимое право: проверка, основаны ли требования к компании на надлежаще применимом законе. 2. Пропорциональность: является ли мера, применяемая компанией к контрагенту (клиенту) сама по себе необходимой, законной и не превышающей нужные пределы (в целом - пропорциональной). Дополнительно, но не в последнюю очередь, в качестве гарантии права на справедливое разбирательство у лица, затронутого реализацией санкционных режимов, всегда должна быть возможность обжалования и восстановления нарушенных прав. Отметим, что и тест пропорциональности, и гарантии защиты прав и законных интересов, как и правовая определенность, давно, широко и устойчиво применимы в различных национальных правовых системах, региональных системах защиты прав и основных свобод. К ним можно обращаться как к регионально сформированным общим принципам и обычным нормам, помимо наличия в большинстве национальных систем соответствующих правовых норм. Наконец, компании, несмотря на то, что не несут обязательств в соответствии с международными договорами в области прав человека, bona fide должны принимать во внимание Руководящие принципы предпринимательской деятельности в аспекте прав человека ООН (A/HRC/17/31), подчеркивающие ответственность государств и предприятий за соблюдение прав человека, как минимум тех, которые изложены в Декларации ООН о правах человека и двух Международных пактах 1966 г., и устанавливающие стандарты в отношении ожидаемого поведения всех предприятий, которое не должно приводить к нарушениям прав человека[205]. Заключение В связи с изложенным мы бы хотели обратить внимание на негативный деформирующий характер санкций как применительно к региональным связям, так и стабильным коммерческим отношениям. Очевидно, недостаточно не только отдельных позиций государств и даже практически единогласного решения государств с осуждением односторонних мер экономического принуждения, выходящих за пределы правомерного выбора мер экономического взаимодействия, как это происходит в отношении Кубы. Важными становятся принимаемые решения в рамках региональных объединений и межрегионального взаимодействия. Совместно вырабатываемый ответ, консолидация правовой позиции свидетельствуют о непризнании практики не основанных на международном праве санкций, неприятии расширенных подходов к экстерриториальности. При этом оверкомплаенс представляет собой прямые последствия такого поведения, помимо публичных субъектов права акторами санкционной политики становятся частные субъекты. Соответственно, позиция о неприемлемости оверкомплаенса должна быть зафиксирована в качестве общей нормы, общего принципа и также требует согласованных действий в рамках региона. Не меньшую важность приобретает формирование обязательств непосредственно со стороны бизнеса соблюдать общепризнанные нормы в отношении собственности, недискриминации, правовой определенности даже в условиях давления вторичных санкций и неправомерно расширяющейся экстерриториальной юрисдикции отдельных стран, налагающих санкции. Понимание комплексного негативного влияния на структуру всех уровней экономики и устойчивых социальных связей, а также наличие де-юре уже обозначенных правовых позиций и в рамках региональных объединений, и в универсальных организациях при голосовании, должно обрести консолидированную поддержку у всех акторов международного общения для преодоления пока существующего разрыва: осуждение и фиксация неправомерности в публично-правовом поле и вынужденное следование таким неправовым требованиям отдельных юрисдикций в домене частно-правовых отношений.

Об авторах

Татьяна Николаевна Михалёва

Белорусский государственный университет; Российский университет дружбы народов

Email: MikhaliovaT@bsu.by
ORCID iD: 0000-0002-3729-7624

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры евразийских исследований, Белорусский государственный университет (БГУ); доцент кафедры гражданского права и процесса и международного частного права, Юридический институт, Российский университет дружбы народов

220030, Республика Беларусь, г. Минск, ул. Ленинградская, д. 20; 117198, Российская Федерация, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6

Евгения Евгеньевна Фролова

Российский университет дружбы народов; Дальневосточный федеральный университет

Автор, ответственный за переписку.
Email: frolova-ee@rudn.ru
ORCID iD: 0000-0002-1852-0085
SPIN-код: 5471-0740
Scopus Author ID: 56439998700
ResearcherId: C-8278-2015

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой гражданского права и процесса и международного частного права, Юридический институт, Российский университет дружбы народов; профессор кафедры международного публичного и частного права, Юридическая школа, Дальневосточный федеральный университет

117198, Российская Федерация, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6; 690922, Российская Федерация, г. Владивосток, о-в Русский, п-ов Аякс, д. 10

Список литературы