Два типа юриспруденции с точки зрения критического рационализма

Полный текст

Введение Разделение правовых учений на естественно-правовые («должное») и позитивистские («сущее») не всегда можно признать удачным. Если учесть, что многие теории в принципе трудно отнести к тому или иному типу, дело становится еще более запутанным. Следствием этой неоднозначности является развитие таких подходов к типологизации правовых учений, которые выходят за пределы дихотомии естественного права и позитивизма. Одним из таких подходов является типологизация правовых учений, основанная на эпистемологии критического рационализма[65]. Данная эпистемология (теория познания) подчеркивает ограниченность субъективной рациональности человека при анализе сложных систем и уделяет значительное внимание социокультурным основаниям познания как объективного эволюционного процесса. Важными с точки зрения этой теории являются такие мыслители как Карл Поппер, Майкл Полани, Стивен Тулмин и др. В их рассуждениях о познании мы находим немало интересных идей, связанных с политико-правовыми вопросами (Popper, 1992:9; Polanyi, 1985:313; Toulmin,1984:99). Подробный анализ этих политико-правовых следствий эпистемологии критического рационализма осуществил экономист и социальный теоретик Фридрих Хайек (Hayek, 2014:74). Он не только выделил и обобщил ключевые идеи критического рационализма как теории социального познания, но и применил их для всестороннего анализа юриспруденции. На примере Хайека и его теории права мы попытаемся рассмотреть два типа юриспруденции, возникающих в ходе осмысления правовых вопросов с точки зрения эпистемологии критического рационализма. Но перед этим раскроем основные идеи, составляющие данную эпистемологию. Эпистемология и социология критического рационализма Эпистемология. В основе эпистемологии критического рационализма как теории социального познания лежит идея о невозможности предсказания конкретных результатов целенаправленного воздействия человека на сложную социальную систему (Hayek, 2014:269). Чтобы точно предсказать, как именно сложная социальная система отреагирует на то или иное целенаправленное воздействие, необходимо собрать о фактах и процессах, определяющих данную систему, достаточное количество информации. Будь это возможным, конкретные последствия нашего воздействия на социальную систему были бы предсказуемы. Однако это не так, поскольку подобного рода сбор информации, даже с учетом современных технологий, представляется невыполнимой задачей. Невозможность сбора достаточного количества информации о сложной социальной системе в едином центре принятия решений обусловлена тремя базовыми факторами: 1) ум отдельного человека способен охватить своим пониманием лишь маленькую крупицу тех конкретных процессов и событий, которые составляют целостную картину общества (Hayek, 2014:73); 2) имеющиеся у отдельных людей и взаимно дополняющие друг друга фрагменты этой общей картины мало того, что весьма незначительны сами по себе, так еще и дисперсно рассредоточены между миллионами непосредственно не связанных друг с другом людей (Hayek, 2014:93-94); 3) помимо того, что дополняющие друг друга фрагменты и без того ограниченного знания дисперсно рассредоточены между миллионами непосредственно не связанных друг с другом индивидов, зачастую эти знания представляют собой не вполне осознанную информацию наподобие предпринимательской интуиции или профессиональных навыков, ввиду чего данная информация не может быть эффективно передана от одного индивида к другому при помощи однозначно сформулированных сообщений (Hayek, 1990:39). Все эти факторы и прочие подобные им обстоятельства делают любую попытку централизации социальной информации о сложном порядке технически невозможной. Невозможность собрать и осмыслить информацию о фактах и процессах сложной социальной системы делает невозможным сколько-нибудь точное предсказание последствий целенаправленного воздействия человека на такую систему. Таков ключевой эпистемологический тезис критического рационализма. Социология. Из этого эпистемологического тезиса рождается второй тезис критического рационализма - социологический. Цель социологического тезиса состоит в объяснении того, каким образом индивиды, не способные предсказать последствия своего воздействия на сложную социальную систему, тем не менее как-то умудряются совершать именно такие индивидуальные действия, которые с точки зрения этой системы являются наиболее рациональными (Gissurarson, 1987:11). Строго говоря, только благодаря таким рациональным действиям сложный порядок может существовать и развиваться. Объяснить природу сложного порядка означает объяснить, каким образом индивиды совершают в рамках такого порядка рациональные действия даже несмотря на свою неспособность познать факты, от которых эта рациональность напрямую зависит (Hayek, 2014:76). Таковое объяснение составляет содержание социологического тезиса критического рационализма. Согласно данному тезису индивиды, не способные познать всех необходимых фактов сложного порядка и предвидеть последствия своего воздействия на сложную социальную систему, тем не менее, могут совершать в рамках такого порядка рациональные действия, если согласуют свое поведение с коммуникативными институтами (Hayek, 2014:371). Данные институты способны аккумулировать нецентрализуемую информацию о сложном порядке и воплощать ее в виде относительно простых сигналов (Hayek, 1941:581). Учет этих сигналов позволяет индивидам использовать ту непознаваемую для них информацию, которая получила в данных сигналах свое воплощение. Благодаря использованию этой информации индивиды могут совершать рациональные действия даже в таком социальном порядке, фактов которого они не в силах познать. Хорошим примером того, как в непознаваемом социальном порядке индивид совершает рациональное действие благодаря сигналам коммуникативных институтов, является механизм рыночных цен (Hayek, 2014:99-100). Рассмотрим действие этого механизма на упрощенном примере. Допустим, гражданин S, занятый добычей металла № 1, понял, что запасы этого металла иссякают и его стало труднее добывать. Этот фрагмент знания, имеющийся лишь у него, мы обозначим знанием Б1. Соотнеся это знание с текущими рыночными ценами и поняв, что они не покрывают затрат на добычу, он повысил свою цену на данный металл. Пусть эта новая цена, учитывающая новое знание Б1, будет ценой А1. Увидев цену А1 на металл № 1, гражданин P, использующий этот подорожавший металл при производстве автомобилей, решил заменить его более распространенным и дешевым - металлом № 2. Знание гражданина P, состоящее в том, что при производстве автомобилей металл № 1 можно заменить металлом № 2, будет его личным фрагментом знания - знанием Б2. Используя это знание, гражданин P осуществляет закупку металла № 2. Чтобы выкупить этот металл в нужном количестве, он вынужден предложить за него чуть более высокую цену, чем другие покупатели - цену А2. Увидев повышенную цену А2, гражданин Q, занятый добычей металла № 2, приходит к выводу, что те способы добычи данного металла, которые при его прежней цене были нерентабельны, при новой цене А2 вполне смогут окупиться. Этот фрагмент знания мы можем обозначить как знание Б3. Используя это знание, гражданин Q решает купить больше оборудования для добычи металла. Чтобы выкупить оборудование, он предлагает повышенную цену - цену А3. Видя эту повышенную цену, поставщик оборудования - гражданин M - продает это оборудование гражданину Q, занятому добычей металла № 2, а не гражданину S, который также занят добычей металла, однако добывает металл № 1, от которого производитель автомобилей гражданин P ранее отказался, и упавшие продажи которого не позволяют гражданину S предложить за оборудование более высокую цену, чем ту, которую предлагает гражданин Q. С одной стороны, решение гражданина M продать оборудование производителю металла № 2, гражданину Q, а не производителю металла № 1, гражданину S, является рациональным в свете имеющихся в обществе фрагментов знания Б1, Б2 и Б3. Эти фрагменты знания, будучи соединены вместе, позволяют судить о том, что металл № 2 является более универсальным и полезным, нежели редкий и труднодоступный металл № 1. Если металл № 1 получится заменить более распространенным металлом № 2 и в других сферах производства, то при тех же трудозатратах мы сможем удовлетворить большее количество различных человеческих потребностей. Это является рациональным и отвечает соображениям всеобщего блага. Чтобы способствовать такой рационализации социального порядка, гражданин M как один из участников этого порядка должен учесть рассредоточенные фрагменты знания - Б1, Б2, Б3 - и передать оборудование не гражданину S, занятому производством менее полезного металла № 1, а гражданину Q, занятому производством более полезного металла № 2. В общем-то именно ему гражданин M и передал оборудование. С другой стороны, нельзя сказать, что гражданин M принял это рациональное решение исходя из непосредственного знания всех конкретных фактов Б1, Б2 и Б3, благодаря которым данное решение, собственно, и является рациональным в данном порядке. Он лишь увидел, что цена А3, предложенная гражданином Q, выше, чем цена, предложенная гражданином S. Ничего кроме цены гражданин M не учитывал. Как так получилось, что решение, принятое на основе учета одних лишь цен и ничего более, оказалось столь же рациональным, как если бы оно было решением, принятым на основе непосредственного обладания знаниями Б1, Б2 и Б3? Ответ следующий: такое стало возможным потому, что дисперсно рассредоточенные фрагменты знания Б1, Б2 и Б3 были воплощены (Hayek, 2014:100) в цене А3, на которую ориентировался гражданин М. Цена А3 никогда бы не была озвучена гражданином Q, если бы он, с одной стороны, не владел знанием Б3, а другой - не увидел бы цену А2. Цена А2 заставила гражданина Q «вложить» свое знание Б3 в новое ценовое суждение - А3. В свою очередь, цена А2, ставшая одной из причин появления цены А3, никогда бы не возникла, если бы гражданин P, с одной стороны, не владел знанием Б2, а с другой - не увидел цену А1. Цена А1 заставила его вложить свое знание Б2 в названную им новую цену А2. И наконец, цена А1 никогда бы не возникла, если бы гражданин S не обладал знанием Б1, вынудившем его повысить цену на свой металл № 1. Такова цепочка гипотетических событий, благодаря которой возникла нужная нам «рациональная» цена А3. Глядя на эту цепочку, трудно не заметить, что на каждом ее этапе различные фрагменты знания, рассредоточенные между различными людьми, автоматически влияли на последующую цену и в известном смысле аккумулировались в ней. Пусть цена А2 и возникла благодаря знанию Б2, она не возникла бы без цены А1, в которой было воплощено знание Б1. Пусть цена А3 и возникла благодаря знанию Б3, она бы не возникла, если бы не цена А2, в которой было воплощено как знание Б2, так и знание Б1. Как результат, к тому моменту, когда цена А2 соединилась в голове гражданина Q с его знанием Б3 и привела к цене А3, в цене А3 воплотилось не только знание Б3, но и знание Б2 и Б1. Воплотившись в цене А3, рассредоточенные фрагменты знания Б1, Б2 и Б3 были учтены гражданином М (рационально передавшим оборудование гражданину Q, а не гражданину S), даже несмотря на то, что он не имел о них никакого осознанного понимания. Гражданину М нет нужды непосредственно знать факты Б1, Б2 и Б3, чтобы рационально учесть их в своей деятельности. Достаточно знать воплощающую знание этих фактов цену А3 (Hayek, 2014:98-99). Что еще важнее, в этой цене А3 может воплощаться не только знание Б1, Б2 и Б3, но и потенциально неограниченное количество фрагментов рассредоточенного знания. Механизм ценовой коммуникации автоматически (Hayek, 2007:95) передает фрагменты рассредоточенного знания и при переходе ценового сигнала от одного человека к другому не требует непосредственного учета всех передаваемых фактов человеческим сознанием. Ограничения на количество обрабатываемой информации, характерные для человеческого сознания, на процесс автоматического ценового вычисления не влияют. Автоматическое ценовое вычисление может охватывать не ограниченный, но любой объем рассредоточенной социальной информации. Вследствие этого социальные порядки, возникающие на основе автоматического ценового вычисления, могут достигать не ограниченной, но любой степени сложности и эффективности (Hayek, 2014:160). Потенциальная способность достигать любой степени сложности и эффективности составляет главное функциональное отличие порожденных ценовым механизмом спонтанных порядков от целенаправленно созданных организаций наподобие коммерческих фирм, воинских подразделений и даже целых государств, в формировании которых решающую роль играет осознанное человеческое планирование, и сложность/эффективность которых ограничена тем относительно небольшим количеством информации, которая может быть обработана человеческим сознанием в непосредственном виде (Hayek, 2014:94-95). Преодолеть эти естественные ограничения осознанного планирования и произвести наиболее эффективный порядок из тех, что возможен среди людей, можно лишь путем перехода от психологии планирования к социологии автоматического ценового вычисления. Теория коммуникативного механизма, осуществляющего подобного рода вычисление, составляет второй тезис эпистемологии критического рационализма - социологический. Юриспруденция. Из социологического понимания того, как коммуникативный институт рыночных цен позволяет сформировать сложный порядок современной цивилизации, вытекает третий тезис критического рационализма - юридический. Согласно данному тезису коммуникативный механизм рыночных цен может функционировать лишь тогда, когда все члены общества признают верховенство института частной собственности над всеми остальными правилами и распоряжениями кого бы то ни было (Hayek, 2014:161-163). Только тогда, когда каждый член общества в равной степени подчинен правилам о неприкосновенности собственности, исполнении добровольно взятых на себя обязательств и справедливой компенсации причиненного вреда, единственным возможным способом получить желаемое становится добровольный обмен. Когда ни у одного члена общества нет иного способа получить желаемое, кроме как через добровольный обмен, люди отказываются от получения желаемого через насилие и прибегают к торговле. Длительная практика торговли порождает феномен денег и свободных ценовых суждений, через которые, как мы показали выше, отдельные фрагменты рассредоточенной социальной информации могут получить свое автоматическое воплощение в ценах. Благодаря «ценовому» воплощению рассредоточенная информация учитывается акторами сложного порядка и позволяет им поддерживать этот порядок собственными рациональными действиями. Такова неразрывная связь сложного порядка, рациональности и частной собственности. Стоит нам отказаться от верховенства института собственности, как вся картина сложного порядка будет нарушена. Даже небольшое отклонение от принципа верховенства частной собственности может привести к тому, что в некоторых ситуациях принцип добровольного обмена окажется заменен принципом силового изъятия имущества против воли собственника. Такое силовое изъятие не будет сопровождаться равноправным соглашением о цене, вследствие чего многочисленные фрагменты рассредоточенного знания, привносимого через индивидуальные ценовые суждения, не будут привнесены во всеобщий процесс ценообразования. Информационно «обедненные» силовым вмешательством ценовые сигналы станут воплощать меньшее количество рассредоточенного знания, а следовательно, начнут хуже координировать человеческие взаимодействия в свете значимых фактов. Результатом этого станет разрушение сложных форм координации и постепенная деградация социального порядка. Возрождение сложного порядка потребует вернуть ценовой механизм, для чего, в свою очередь, потребуется возродить верховенство принципа частной собственности. Таков, в самом общем виде, юридический тезис критического рационализма. Не трудно заметить, что этот юридический тезис является в полной мере состоятельным лишь до тех пор, пока мы придерживаемся эпистемологического тезиса о невозможности централизованного использования рассредоточенной социальной информации. Как только мы отказываемся от этого тезиса критического рационализма в пользу главного тезиса другого вида рационализма - рационализма «картезианского» типа - о том, что дисперсно рассредоточенную социальную информацию все же можно каким-то образом собрать в едином центре принятия решений для целей рационального планирования (Hayek, 2014:43), то идея необходимой взаимосвязи между сложным порядком, рациональностью и частной собственностью перестает быть очевидной. На ее место приходит совершенно другая юридическая идея - идея отказа от частной собственности в пользу целенаправленно сконструированных публично-правовых институтов государственного контроля над материальными и человеческими ресурсами (Hayek, 2014:179). Обоснованность такого контроля связана с эпистемологическим тезисом картезианского рационализма относительно возможности централизованного использования рассредоточенной социальной информации. Возможность собрать и проанализировать всю существенную социальную информацию в едином центре принятия решений позволяет предвидеть последствия человеческого воздействия на сложную социальную систему. Такое предвидение открывает возможность рационального переустройства общества в сторону его большей эффективности при помощи конкретизированных указаний. Реализация этих властных указаний, рациональность которых определяется в «более информированном» центре, потребует ограничить свободу «менее информированных» частных лиц, чьи инициативные действия могут ненароком не вписаться в общую картину рационального планирования. Такое ограничение свободы означает отказ от верховенства частной собственности и личной неприкосновенности граждан в пользу верховенства сознательно сконструированных институтов публичного права, определяющих властные полномочия агентов государства по части распоряжения людьми и их имуществом. Таков вкратце юридический тезис не критического, но картезианского рационализма. Независимо от того, какой из двух юридических тезисов - «критический» или «картезианский» - кажется нам более привлекательным, трудно отрицать, что предельным эпистемологическим основанием каждого из них является вопрос относительно возможности централизованного использования рассредоточенного знания. Отмеченная критическим рационализмом невозможность централизации рассредоточенного знания необходимо приводит к «критической» идее права как эволюционно сформировавшегося института частной собственности, способного через посредство порождаемого им механизма автоматического ценового вычисления производить информацию о сложном порядке и тем самым способствовать его рациональной самоорганизации «снизу». Допускаемая картезианским рационализмом возможность централизации рассредоточенного знания столь же необходимо приводит к «картезианской» идее права как рационально сконструированного института управления, не порождающего, но лишь потребляющего информацию, собранную правительством для цели рациональной организации общественных процессов «сверху». В различном отношении к процессу производства/потребления информации состоит фундаментальное эпистемологическое различие между «критическим» взглядом на право, с одной стороны, и «картезианским» - с другой. Это эпистемологическое различие не просто приводит к двум противоположным взглядам на право в контексте проблем рациональности и информации, но, как кажется, служит источником двух противостоящих друг другу типов юриспруденции, по-разному отвечающих на принципиальные вопросы о происхождении права, его структуре и функции. Ввиду того, что наиболее популярным является «картезианский» тип юриспруденции (Caldwell, 2014:27), мы начнем наш анализ двух типов юриспруденции именно с него. Картезианская юриспруденция Картезианский взгляд на право и его разновидности. Если верить Хайеку, картезианская социальная теория, впервые заявившая о себе еще в работах Платона и Аристотеля, начала существенно влиять на юриспруденцию в рациональную эпоху Нового Времени. Источниками юридического картезианства были названы такие мыслители, как Ф. Бэкон (Hayek, 1982c:34), Т. Гоббс (Hayek, 2014:42), И. Бентам (Hayek, 1982a:74). Последующее развитие этого образа мысли ассоциировалось с Дж. Остином (Hayek, 1982a:74) и Г. Кельзеном (Hayek, 1982b:48-51). Несмотря на доминирование в этом списке позитивистов, к картезианским теориям Хайек относил целый ряд социологических и даже естественно-правовых концепций (Hayek, 1973:21). Объединяющим их картезианским мотивом является идея права как чего-то такого, что возникает из целенаправленных усилий человеческого разума. По мере снижения степени своей радикальности, это картезианское представление о праве как продукте рационального конструирования можно подразделить на три условных подтипа: 1) социалистический; 2) позитивистский; 3) естественно-правовой. Социализм. В отличие от других подтипов картезианского правопонимания социалистический взгляд на право затронут картезианским рационализмом в наиболее важном вопросе - вопросе понимания функции права. С точки зрения социалистического правопонимания функция права состоит в реализации той или иной рационально осознанной цели. Правила, способствующие достижению такой цели (например, переустройства общества), считаются «правом». Остальные же правила «подлинным правом» не считаются. Такова логика социалистического подхода. Наиболее радикальная версия этой логики может привести к тому, что мы не просто отринем любые правила поведения, не способные служить некой цели, но в принципе откажемся от самой идеи правил (Hayek, 2014: 46). Известно, что ни одно общее правило не способно учесть всех целесообразных нюансов конкретной ситуации. В любой ситуации будут такие нюансы, ради целесообразного учета которых нам нужно будет хоть немного, но отклониться от общего правила, либо как-то его дополнить. Проще говоря, заменить общее правило конкретным решением. Такое конкретное решение всегда будет более целесообразным, чем неизбежно упускающее нюансы общее правило. Из чего следует, что в социалистическом мышлении, для которого достижение цели выступает главным критерием права, наиболее «правовым» характером всегда будут обладать целесообразные решения, а не общие правила. Нет такого общего правила, от которого нельзя было бы в любой момент отказаться ради более целесообразного решения. Пока это решение еще не выработано, мы можем опереться на правило как его временную замену. Никакой самостоятельной сущностью, отличной от сущности временной замены целесообразного решения, правило не обладает. Как только появятся технологические возможности, позволяющие заменить менее целесообразные общие правила на более целесообразные решения не в некоторых, но во всех случаях, логика целесообразности приведет к полному отказу от общих правил в пользу конкретных решений (Hayek, 1982b:8). Идея правил перестанет существовать. Стоит ли говорить, что исчезновение идеи правил приведет к исчезновению идеи права как таковой. Право имеет смысл до тех пор, пока мы оцениваем конкретные ситуации на соответствие системе абстрактных правил (Hayek, 2014:49). На основе этой интеллектуальной операции строится вся юриспруденция. Целесообразность, конечно, не может не влиять на юридическое мышление. Однако до тех пор, пока не появятся взаимосвязанные правила, ради соблюдения которых, пусть и в разумных пределах, целесообразность приносится в жертву, ни о какой юриспруденции не может быть и речи (Hayek, 1982a:121). Социалистический образ мысли, требующий реализовать целесообразность жертвуя при этом любыми правилами, является не юридическим, но управленческим (Hayek, 2014:182). При всей важности управления, таковое не способно заменить коммуникативных социальных механизмов, основанных на всеобщей приверженности формальным правилам. Формальные юридические правила, как мы установили выше, являются условием существования коммуникативных институтов и основанного на этих институтах сложного порядка. Его сохранение предполагает сохранение функциональной автономии юриспруденции от политики и управления. Неспособность социалистического правопонимания обеспечить функциональную автономию частного права, в отсутствие которого сложный порядок приходит к упадку, составляет главную претензию Хайека к данному подтипу картезианской юриспруденции. Позитивизм. В отличие от социалистов, позитивисты не склонны делать вопрос о функции правил критерием их правовой природы (Antonov, 2021:132). Впрочем, если абстрагироваться от вопроса о функции права и обратиться к вопросу о структуре права, то здесь социалистический и позитивистский подтипы правопонимания обнаружат немалое сходство. Подобно социалистам, сторонники позитивистского взгляда на право склонны принижать значение не вполне осознанных принципов поведения и представлять структуру права как состоящую лишь из таких правил поведения, которые были рационально сконструированы и выражены в виде достаточно четких предписаний (Hayek, 2014:349). Важности рационально сконструированных правил Хайек не отрицает. В то же время, по его мнению, рационально сконструированные правила составляют лишь малую часть той системы правил, которая необходима для функционирования сложного социального порядка. Данный порядок состоит из столь великого множества различных фактов, что ни одному человеку не под силу учесть все обстоятельства, значимые при создании всеобъемлющей системы правил для такого порядка (Hayek, 2014:345-346). Ученый убежден, что такая система правил возникает не в силу рационального конструирования человеческим умом, но в силу объективного эволюционного отбора принципов поведения, случайно оказавшихся эффективными в тех или иных исторических условиях (Hayek, 1958:231). Данные принципы, представленные институтами собственности и договора, не только не были рационально сконструированы исходя из некоего анализа конкретных фактов, но и, как таковые, не могут быть полностью отрефлексированы в виде системы ясно осознанных и словесно выраженных предписаний. Можно ли исчерпывающе передать словами смысл таких принципов поведения, как, например, «добросовестность» или «честная игра»? Вопрос риторический, сделать это невозможно (Hayek, 1982a:76). Поведенческие ожидания, порождаемые этими не вполне осознанными принципами, не менее, а возможно даже более значимы, чем поведенческие ожидания, формируемые на основе эксплицитного знания сформулированных норм. В ряде ситуаций строгое применение сформулированных норм без учета разделяемых сообществом невербальных принципов способно разрушить нормальные поведенческие ожидания в гораздо большей степени, чем небольшое отклонение от формулировок официального текста. Стремление позитивизма опираться на ясно сформулированные правила даже ценой разрушения пока еще не вполне отрефлексированных ожиданий, играющих важную роль в поддержании социального порядка, заставило Хайека усомниться в том, что сложный спонтанный порядок может быть сохранен с опорой на одну лишь позитивистскую методологию (Hayek, 1990:98; Hayek, 2014:155). Юснатурализм. В отличие от позитивизма третий подтип картезианского правопонимания, обозначенный нами как «естественно-правовой», далеко не всегда игнорирует абстрактные принципы правового поведения ради более глубокого анализа словесно выраженных предписаний. В целом ряде случаев Хайек дает доктринам естественного права высокую оценку. Впрочем, есть и аспект, на который эта высокая оценка не распространяется. Он заключается в вопросе происхождения права. Таковое происхождение многие представители естественного права приписывали некоему сверхчеловеческому разуму вроде метафизического Абсолюта или иного рода Высшего Существа, сознательно конструирующего рациональную систему правил для упорядочения человеческих дел. Пусть этот ум и не является человеческим, приписываемая ему способность создавать правила поведения сильно напоминает процесс формулирования правил поведения в сознании человека. Подобный взгляд на происхождение правил Хайек именовал «антропоморфизмом» (Hayek, 2010:82) и считал его одним из проявлений картезианского рационализма. Как и другие картезианские идеи, этот антропоморфизм мешает увидеть механизм формирования правил, который в принципе не связан ни с чьим сознательно действующим разумом - ни человеческим, ни сверхчеловеческим. Чтобы увидеть этот механизм, необходимо отказаться от картезианского взгляда на рациональное сотворение права неким разумным существом, столь характерного для представителей естественного права. От картезианской юриспруденции - к критической. Подчеркнем еще раз: речь идет не о забвении трудов представителей естественного права как таковых. Эти труды, подобно трудам некоторых представителей юридического позитивизма и социализма, признавались Хайеком в качестве значимых (Hayek, 2014:182, 299; Hayek, 2011:260). Речь идет лишь о таких аспектах этих трудов, которые связаны с эпистемологическими идеями картезианского рационализма, склонного преувеличивать познавательные возможности человеческого ума в отношении рассредоточенной социальной информации и ведущего к непониманию механизмов спонтанной самоорганизации социально-правового порядка. Преодоление этих картезианских искажений как в социальной теории, так и в юриспруденции, составляет задачу эпистемологии критического рационализма. Далее мы попытаемся рассмотреть, каким образом сам критический рационализм мог бы ответить на вопросы происхождения, структуры и функции права. Критическая юриспруденция Критико-рациональный взгляд на право. Как и картезианская юриспруденция, критическая юриспруденция охватывает самые различные теории права. К критической парадигме в той или иной степени можно отнести как теорию естественного права Джамбаттиста Вико, творчество которого Хайек крайне высоко оценивал (Hayek, 2011:91-92), так и противостоящую юснатурализму историческую школу Савиньи (Hayek, 2014:301). Как экономико-правовую теорию Бруно Леони (Hayek, 1973: 168), так и морально-правовую теорию Лона Фуллера (Hayek, 1982a: 164). Все эти теории выдвигают немало юридических идей, созвучных критической эпистемологии. Примером наиболее комплексного применения этой эпистемологии к сфере права является теория самого Хайека. Присущие этой теории взгляды на функцию права, его структуру и происхождение мы рассмотрим подробнее. Происхождение права. В отличие от картезианских теорий критический рационализм связывает первоначальное происхождение права не с деятельностью некоего сознательного разума, но с объективными процессами «культурной эволюции». Как и любая эволюция, культурная эволюция основана на факторах изменчивости и отбора. Институциональная изменчивость, с которой начинается культурная эволюция, подчас мало чем отличается от случайных биологических мутаций. Существует тысяча причин, по которым те или иные правила поведения возникают в некотором человеческом коллективе и получают в нем стихийное распространение. Нередко новое правило возникает и распространяется в силу случайности или недопонимания, а люди, следующие данным правилам, не в состоянии понять их координационного эффекта. Все это с точки зрения эволюционного процесса не имеет никакого значения. Важно лишь то, могут ли эти случайно возникшие правила, некритически воспринятые некоторой группой, повысить эффективность взаимодействий внутри данной группы. Человеческие коллективы, случайно натолкнувшиеся на эффективные правила, неведомым для своих представителей образом выживают и расширяются. Человеческие коллективы, случайно натолкнувшиеся на не вполне эффективные правила, столь же неведомым для своих представителей образом постепенно уменьшаются и в конце концов вымирают. Вместе с вымиранием неэффективных коллективов автоматически вымирают и неэффективные правила. И наоборот: эффективные правила автоматически выживают вместе с выжившим благодаря им коллективом. Процесс, при котором через выживание эффективных коллективов постепенно формируется и совершенствуется система эффективных правил поведения, передаваемых от одного индивида к другому посредством обучения культуре, составляет суть процесса культурной эволюции. Именно этот процесс является ключом к пониманию происхождения эффективных правил, сознательно изобрести которые ни одному человеку не под силу. Когда мы задаемся вопросом в духе «кто изобрел столь разумные правила?» нам вовсе не обязательно искать некоего мудрого законодателя, создавшего их целенаправленно. Достаточно обратить внимание на процессы культурной эволюции, при которых эффективные системы правил поведения автоматически сохраняются и совершенствуются в ходе эволюционного отбора наиболее преуспевающих групп. Такое объяснение первоначального возникновения эффективных правил собственности, не требующее того, чтобы они были сознательно изобретены неким разумным существом, составляет отправную точку теории происхождения права с точки зрения критического рационализма. Структура права. Изначально возникшее без участия сознающего ума, право как культурная структура не может состоять лишь из правил поведения, рационально сконструированных для определенной цели и выраженных в виде четких предписаний. Рационально сконструированные правила представляют собой относительно позднее изобретение и образуют лишь один из элементов психической структуры права. Сама эта психическая структура, в свою очередь, является лишь одним из двух уровней структурации права: 1) социального; 2) психического. Начнем рассмотрение двухуровневой структурации права с ее наиболее важного, социального уровня. Социальная структура. Даже если два правила поведения плохо совместимы друг с другом с точки зрения логики, т.е. не имеют общей логической структуры, данные правила все равно могут иметь общую социальную структуру, если индивиды, приверженные этим правилам, следуют данным правилам таким образом и в таких ситуациях, при которых непреднамеренные последствия их действий оказываются объективно скоординированными независимо от их субъективных ожиданий относительно эффекта своих действий (Hayek, 1967:168). Пусть для субъективного восприятия самих действующих индивидов принцип этой объективной координации может остаться неизвестным, как и сам ее факт, до тех пор, пока индивиды следуют правилам, обладающим общей социальной структурой, они могут ощутимо выиграть от координации, о существовании которой даже не подозревают и результаты которой воспринимают как нечто само собой разумеющееся. Если учесть, что причина скоординированности действий, порожденных никак не связанными друг с другом правилами поведения, может заключаться в соотношении множества различных фактов и событий (Hayek, 1982a:105), полностью осмыслить которые не под силу ни одному человеку или правительству, то не стоит удивляться, что и некоторые социально скоординированные правила поведения оказываются, тем не менее, плохо скоординированы друг с другом с точки зрения психологии и даже логики. Логический ум не в силах постичь всех конкретных фактов, определяющих удачную взаимодополнительность отдельных действий в сложной социальной системе, ввиду чего правила поведения, требующие совершения этих взаимодополняющих действий, и сами могут показаться «нелогичными»[66]. Подобно тому, как «нелогичный» спонтанный порядок, возникший без непосредственного планирования человеческим разумом и неподвластный для этого разума во всех своих деталях, может серьезно пострадать от попыток эпистемически необоснованного директивного вмешательства в свои стихийные процессы, отобранные эволюцией «нелогичные» правила поведения, связанные непреднамеренно возникшей социальной координацией, могут пострадать от попыток собрать их в едином центре кодификации и выстроить в логически упорядоченную систему норм. Неосторожное использование логики способно навредить логически непостижимой социальной структуре права, поэтому очень важно четко отделить социальную структурацию права от логической и психической. Психическая структура. Психическая структура права представляет собой устойчивую связь правовых норм как элементов психики отдельного индивида. Если социальный уровень структурации права описывает право как дисперсно рассредоточенную социальную структуру, взаимодополняющие фрагменты которой, представленные отдельными правилами поведения, как бы рассредоточены между «головами» различных индивидов, то психический уровень структурации права описывает соотношение различных правил и принципов поведения друг с другом внутри каждой отдельно взятой «головы» (Hayek, 2014:288). Хайек признает, что познать все нейронные связи, определяющие соотношение тех или иных правил на уровне психики того или иного индивида, представляется невыполнимой задачей. Для объяснения этих связей, составляющих неотъемлемую часть психики индивида в целом, необходима объяснительная структура, по степени своей сложности значительно превосходящая человеческий разум. Только более сложная структура способна игрой своих элементов изобразить более простую. Но если этой более простой структурой оказывается сам человеческий разум, то как мыслящий индивид может выйти за пределы своего же разума и посмотреть на самого себя сквозь призму элементов более сложной системы, не являющейся его разумом? Представляется, что сделать это невозможно, а значит и человек никогда не сможет исчерпывающе объяснить механизм функционирования своего собственного ума (Hayek, 1952:185). Одно из следствий данной эпистемической невозможности состоит в том, что человек, помимо прочего, никогда не сможет осознать всех взаимосвязей между различными принципами поведения, определяющими его юридическое мышление и поведение (Hayek, 2014:252-253). В юридическом мышлении всегда будут присутствовать принципы поведения, которые бессознательно «активируются» (Hayek, 2014:247) в той или иной ситуации даже несмотря на то, что сознательная часть человеческого разума не в состоянии детально обосновать, почему именно эти принципы кажутся ему применимыми в данной ситуации и в данном соотношении друг с другом (Hayek, 2014:234). Определяясь такими взаимосвязями на уровне человеческой психики, которые сам человек не в силах рефлексивно ухватить, данные паттерны совместной когнитивной активации тех или иных правовых принципов в той или иной пропорции составляют своеобразное «чувство права» (Hayek, 2014:325), которое образует наиболее абстрактный уровень правосознания. Данный уровень правосознания отвечает за наиболее тонкие нюансы юридической классификации социальных фактов, а сами бессознательные паттерны такой классификации, критерии которых едва ли можно исчерпывающе сформулировать при помощи слов, определялись Хайеком как «правила первого типа» (Hayek, 2014:344). По соображениям удобства мы будем именовать их «имплицитными правилами». В той мере, в которой развитие человеческого языка позволяет все более четко описывать содержание этих правил при помощи слов, многие из имплицитных правил, которые ранее практиковались не вполне осознанно, начинают приобретать словесную форму. Такая словесная форма крайне полезна в тех ситуациях, когда, в силу усложнения общества и роста индивидуальных различий между его представителями, люди уже не могут согласовать свои действия на основе одних лишь имплицитных ожиданий. Разрешение конфликтов, возникающих из несовпадения привычных ожиданий, требует эксплицитного согласования ожиданий с помощью языковой коммуникации, направленной на прояснение смысла общепризнанных правил. Из практики такого прояснения, составляющей важную часть судебной процедуры, формируется язык права, позволяющий согласовать значение правил при помощи слов (Hayek, 1982a:77). Правила поведения, постепенно получившие достаточно исчерпывающее выражение при помощи слов, Хайек именовал «правилами второго типа» (Hayek, 2014:344). Мы будем называть их «эксплицитными правилами». Опыт экспликации и систематизации правил, ранее существовавших лишь в неосознанной форме, и только со временем получивших однозначную словесную формулу, позволил человеку выйти из-под безусловной власти неосознанных принципов и овладеть ими на уровне сознания, представить их как частное предписание, которому можно как следовать, так и не следовать в зависимости от собственных желания и воли. Осознанная воля, вышедшая из-под власти правил поведения, следование которым ранее было бессознательным, не просто эмансипировалась от унаследованных правил, но овладела методами сознательного конструирования новых правил при помощи средств языка для достижения тех или иных конкретных целей. Так появилось законодательство. Эти законодательные правила во многом похожи на эксплицитные правила «второго типа», однако, в отличие от последних, не воплощают в себе эволюционного опыта проб и ошибок, плодом которого эксплицитные правила были еще до их языковой экспликации. Вместо практического опыта проб и ошибок, который с необходимостью содержится в культурно унаследованных правилах (Hayek, 2014:46; 292), правила поведения, которые с самого начала были сознательно сконструированы индивидуальным человеческим умом для определенной цели, содержат лишь те весьма ограниченные знания, которые содержатся в этом отдельно взятом человеческом уме. Фундаментальное информационное отличие такого рода правил о тех, что были сформулированы в ходе языкового прояснения бессознательно унаследованных принципов, заставляет Хайека выделить законодательные правила, сознательно созданные человеческим умом для определенной цели, в отдельную группу правил, именуемых «правилами третьего типа» (Hayek, 2014:344). Обозначим их как «сконструированные правила». Подобно имплицитным и эксплицитным правилам, сконструированные правила представляют собой один из трех уровней психической структуры права. Каждый из этих уровней играет свою важную роль. Имплицитные правила бессознательно регулируют наше поведение в большей части случаев; там, где у нас возникают сомнения или конфликты, мы сверяемся с эксплицитными правилами; там, где унаследованные эксплицитные правила становятся явно дисфункциональными, мы стараемся дополнить их рационально сконструированными. Сознание через посредство сконструированных правил корректирует бессознательное, представленное имплицитными правилами. И наоборот: нерефлексивные поведенческие навыки действуют там, где сознательный контроль над каждым элементом действия не способствует эффективности поведения (Hayek, 2014:60-61). Такова диалектика абстрактных когнитивных паттернов и конкретных языковых структур. Продуктивность этой диалектики определяется правильным соотношением всех трех уровней психической структуры права друг с другом. Пытаться сознательно отрефлексировать каждый момент следования правилу столь же непродуктивно, как и полагаться на одно лишь неартикулированное «чувство права». Полностью отказываться от рационального законодательства столь же неразумно, как и делать его единственным источником юридических правил для рядовых граждан. В этом смысле оптимальное соотношение различных источников права может проистекать из правильного понимания психической структуры права, образующей второй уровень его структурации. Функция права. Обладая не только психической, но и социальной структурой, представленной множеством дисперсно рассредоточенных фрагментов, право, как и децентрализованный ценовой механизм, может выполнять функцию автоматического социального вычисления. Подобно децентрализованным ценовым сигналам, передающим рассредоточенную информацию из самых разных уголков социального порядка за счет того, что каждый индивид в цепочке транзакций, с одной стороны, передает последующему контрагенту информацию, полученную от предыдущего, а с другой - несколько модифицирует эту информацию исходя из своего локального знания, как бы «обогащая» проходящий через него ценовой сигнал и передавая его далее для еще более точного корректирования со стороны контрагентов из других сфер социальной координации, определенные правила взаимодействия между контрагентами также могут проходить через самые разные социальные контексты и «обогащаться» новыми уточнениями по мере своего хождения в обществе. Взаимно модифицируя нюансы своего поведения таким образом, чтобы, с одной стороны, учесть интересы ближайших контрагентов, а с другой - учесть при этой модификации свои локальные обстоятельства, участники социальных отношений способствуют постепенному формированию такой системы правил поведения, которая, с одной стороны, имеет широкое распространение в обществе, а с другой - опосредованно воплощает в себе дисперсно рассредоточенное знание о локальных обстоятельствах, известных лишь определенным акторам и привнесенных этими акторами в те моменты, когда у них была возможность несколько модифицировать общеизвестные правила при их применении в определенных ситуациях. Пусть система правил, возникающая в результате стихийных микроадаптаций социальных акторов к условиям деятельности своих ближайших контрагентов, и не столь динамична, как система ценовых сигналов, она, тем не менее, вполне может рассматриваться как своеобразный коммуникативный институт, выполняющий функцию аккумуляции и передачи дисперсно рассредоточенной информации (Hayek, 1991:76). Возможно, не все правила поведения, участвующие в такой коммуникации, можно именовать «правом». Это не так важно. Важно то, что многие правовые обычаи и прецеденты действительно могут формироваться под воздействием множества стихийных микроадаптаций и за счет этого приобретать информационную функцию наподобие той, что характерна для ценовых сигналов (Hayek, 2014:161-163). Таковы некоторые общие рассуждения о функции права с точки зрения критического рационализма, представляющего правовую систему не потребителем информации, предварительно собранной в уме законодателя, но децентрализованным институтом, способным эту информацию самостоятельно производить и тем самым быть механизмом когнитивной адаптации как отдельного индивида, так и целого правительства к сложному социальному порядку, о котором никто и никогда не будет обладать достаточно полной управленческой информацией (Hayek, 1982a:13). Заключение С точки зрения эпистемологии критического рационализма все правовые учения можно разделить на два типа: критические и картезианские. Картезианские правовые учения рассматривают право как целенаправленно сконструированную систему правил, выраженных в четких формулировках законодательных текстов и подкрепленных угрозой государственного принуждения. Предполагается, что с помощью такого целенаправленно созданного права агенты государства могут сделать общественные отношения более рациональными и эффективными. Вера в то, что социальные взаимодействия могут быть усовершенствованы подобным образом, проистекает из картезианской эпистемологии, допускающей, что агенты государства могут собрать всю необходимую для управления обществом информацию в едином центре принятия решений и использовать ее для принятия рациональных законов. Сомнение в том, что рациональная система норм, охватывающая ключевые сферы социальной жизни, может быть рационально сконструирована подобным образом, характерно для эпистемологии, противоположной картезианству - эпистемологии критического рационализма. С точки зрения критического рационализма, система норм, призванная усовершенствовать социальный порядок, не может быть сконструирована централизованным путем по причине нецентрализуемого характера необходимой для этого социальной информации. Информация, которую нужно учесть при таком конструировании, является крайне фрагментарной, дисперсно рассредоточенной и в большинстве своем не вполне осознаваемой. Собрать всю эту информацию в едином центре планирования для создания рациональной правовой системы технически невозможно. Поэтому правовая система, эффективно регулирующая взаимодействия людей в сложном порядке, возникает не через осознанное конструирование, а через спонтанную эволюцию добровольно воспринятых частноправовых обычаев. Подобная эволюция характеризуется множеством взаимно учитывающих друг друга цепочек локальных адаптаций, результирующих в формирование системы правил, учитывающей множество дисперсно рассредоточенных локальных фактов. Косвенно отражая эти рассредоточенный факты в специфике стихийно сложившихся правил, такая система частноправовых обычаев, образно говоря, «производит» информацию о состоянии социального порядка. Этой способностью к производству информации о сложном порядке спонтанно эволюционирующие обычаи принципиально отличаются от целенаправленно сконструированного законодательства, не производящего, но лишь «потребляющего» информацию, собранную агентами государства в едином центре принятия решений. Информация, которая может быть централизованно собрана подобным образом, существенно ограничена психическими способностями отдельных людей и не идет ни в какое сравнение с тем практически неограниченным количеством социальной информации, которое «автоматически» воплощается в спонтанно сложившейся системе обычаев. Информационное превосходство системы спонтанно эволюционирующих обычаев над целенаправленно созданным законодательством приводит критических рационалистов к выводу, что именно система добровольно воспринятых частноправовых обычаев может служить основой наиболее эффективного и рационального социального порядка. Имея в виду формирование такого порядка, они отказываются от видения права как рационально сконструированного законодательства и представляют право системой спонтанно эволюционирующих обычаев и прецедентов частного права. Таков взгляд на право, вытекающий из эпистемологии критического рационализма. Как показывает наш анализ, эти различия достаточно значительны, чтобы говорить не просто о двух взглядах на право, но, возможно, о двух типах юриспруденции, по-разному отвечающих на ключевые вопросы о происхождении права, его структуре и функции. Если учесть, что один из этих типов юриспруденции принуждает как отдельного индивида, так и целое правительство адаптироваться к объективным фактам общества, в то время как другой тип юриспруденции принуждает целое общество адаптироваться к ограниченным субъективным представлениям отдельных акторов, различение двух типов юриспруденции с точки зрения критического рационализма может оказаться не менее значимым, чем классическое различение естественного права и юридического позитивизма.

Об авторах

Руслан Султанович Рааб

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Автор, ответственный за переписку.
Email: belchikroma@gmail.com
ORCID iD: 0000-0001-5506-152X
SPIN-код: 2346-2702
ResearcherId: AAG-4745-2019

аспирант, департамент теории права и сравнительного правоведения факультета права

Российская Федерация, 109028, г. Москва, Большой Трехсвятительский переулок, д. 3

Список литературы