Публичные закупки в России: понятие и содержание

Полный текст

Введение Актуальность научной статьи обусловлена комплексом проблем регулирования правоотношений, связанных с финансовым обеспечением публичных закупок в современных условиях. Публичные закупки, играют значительную роль в обеспечении потребности в товарах, работах, услугах, поэтому нуждаются в достаточном финансировании из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Вместе с тем в настоящее время в отечественной и зарубежной литературе используют различные термины, характеризующие сферу закупок: «государственные и муниципальные закупки», «государственный заказ», «публичные закупки», «общественные закупки» и пр. Указанное не в полной мере способствует единообразию понимания финансового обеспечения публичных закупок, требуя более тщательного анализа взглядов и подходов к институциональным дефинициям, использующимся в сфере закупок, которые закреплены легитимно, а также представлены в научной доктрине. Потребность анализа понятия «публичные закупки», а также правового регулирования финансового обеспечения публичных закупок непосредственно связана с должным обеспечением целеполагания, которое является формой постановки проблемы и способом достижения публичного интереса, выраженного публичной потребностью в определенных товарах, работах и услугах. К примеру, если в гражданском праве не требуется целеполагание - достаточно лишь установление норм процедурного характера, а сама проблема целеполагания решается участниками сделок самостоятельно, то представляется контрпродуктивным подход, когда гражданско-правовой способ регулирования правоотношений переносится в публично-правовую среду. Понятие «закупка» в зарубежном законодательстве и научных исследованиях Анализ международной практики формирования категориального аппарата контрактной системы закупок позволяет обобщить используемые понятия в данной системе. Так, Типовой закон ЮНИСТРАЛ оперирует понятием «public procurement» (публичные закупки), понимая под ним закупки органов власти, учреждений, организаций и их структурных подразделений[148]. Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) использует аналогичное понятие, характеризуя «public procurement» как закупки товаров, работ и услуг правительствами и государственными организациями[149]. В нормативных правовых актах ЕС термин «public procurement» означает закупки органов власти любого уровня, а также юридических лиц, регулируемых публичным правом[150]. В законодательстве стран-участниц ЕС используется понятие «public procurement», поскольку с 2016 года, нормы общеевропейской директивы, регулирующие закупки, были имплементированы в национальные правовые акты европейских государств. Всемирная торговая организация (ВТО) в своих актах использует термин «government procurement» (государственные закупки), определяя их как закупки органов государственной власти и иных структур, работающих в интересах государства[151]. Аналогичное понятие присутствует в практике закупочной деятельности ряда стран. В частности, в практике закупок КНР термин «government procurement» определяют как деятельность, осуществляемую за счет бюджетных средств государственными ведомствами, учреждениями и публичными юридическими лицами всех уровней[152]. Ряд зарубежных ученых под государственными закупками понимают вид расходов федеральных и местных органов власти на приобретение товаров, работ и услуг, производственных ресурсов (Linders, Jones & Flynn, 2007:535-536). Рассматривая содержание Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), Г.И. Мартыненко подчеркивает, что в подп. «а» п. 8 ст. III этого документа государственные закупки определены как закупки государственными агентствами для государственных нужд продукции, которая не предназначена для коммерческой перепродажи или использования в производстве товаров для коммерческой продажи (Martynenko, 2006:16-21). Ученые из Украины рассматривают государственные закупки как совокупность пошаговых действий, образующих целостную, регламентированную Законом Украины «О государственных закупках» процедуру, целью которой является реализация функций государственного управления (Altsyvanovych & Tsymbalenko, 2018:92-103). Польские ученые определили, что условия государственных закупок являются взаимосвязанными и охватывают требования различного характера: определяют квалификацию участников процедуры закупок, их доступ на рынок закупок, ключевые значения контракта, а также основные принципы осуществления публичных закупок (Kowalczyk, 2021). Американские исследователи Р. Ллойд и К. Макью, изучив многообразие подходов к терминологии государственных закупок, не смогли однозначно сформулировать понятие в силу особенностей природы закупок и роли профессий, занятых в указанной сфере. Ученые отметили, что проблемы вызваны неопределенностью и двусмысленностью определений, создают определенные недопонимания и трудности (Lloyd & McCue, 2004). Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что с учетом наличия достаточного многообразия понятий, с нашей точки зрения необходимо руководствоваться легально-закрепленными понятиями, включая уровень международных организаций, в котором наиболее используемым является понятие - «публичные закупки», однако при этом его содержательное наполнение может иметь некоторые различия. Понятие «закупка» в российском законодательстве и научных исследованиях В законодательстве Российской Федерации понятия «государственный заказ», «государственные закупки», «публичные закупки» легально не закреплены. Из смысла содержания п. 1. ст. 527 ГК РФ можно установить, что государственный заказ - это основание для заключения государственного контракта. Сущность и содержание понятия «государственный заказ» возможно определить через понятие «государственные нужды» в упраздненном с 1 января 2014 года Законе № 94-ФЗ и указывающее, по сути, на источник оплаты потребностей Российской Федерации, субъекта Российской Федерации[153]. Ранее советское право под государственным заказом понимало индивидуальный плановый акт, включаемый в план предприятия и гарантирующий его самостоятельность в формировании общей производственной программы с учетом заказов потребителей (Nozdrachev, 1990:46). Анализ понятия «государственный заказ» показал его употребление в различных значениях как в экономической, так и в юридической литературе. В определении государственного заказа А.Б. Барихин[154], И.И. Смотрицкая (Smotritskaya, 2009:22), а также А.А. Храмкин (Khramkin, 2008:187) указывают на обязательное наличие возмездности, В.С. Гладков (Gladkov, 2008:16-17) и Л.М. Давлетшина (Davletshina, 2007:48) акцентируют внимание на удовлетворении государственных нужд, а В.В. Мельников (Melnikov, 2005:7), Т.Ф. Рябова (Riabova, 1996:88) и В.Е. Белов (Belov, 2005:7-9) полагают, что государственный заказ - это реализация конкретизированной потребности государства в продукции. Е.А. Звонова уточняет, что это данная потребность удовлетворяется за счет средств бюджетов и внебюджетных фондов, то есть за счет средств налогоплательщиков, которые аккумулированы в соответствующих бюджетах и внебюджетных фондах (принцип «источника средств») (Zvonova, 2009:48-49). Т.В. Фрайберг рассматривает «государственный заказ» как форму организации бюджетного финансирования, имеющую специфические признаки, принципы, классификации и исторические стадии развития в Российской Федерации (Freiberg, 2006:66). Ряд ученых также акцентируют внимание, в том числе на финансовой составляющей госзаказа - оплате из бюджета[155]. Наиболее полное определение государственного заказа, с нашей точки зрения, сформулировал В.И. Кузнецов, понимая под ним публично-правовой институт реализации Конституции РФ, законов и функций государства в форме административного режима отношений между государством и субъектами частного права, содержащий материальные и процессуальные нормы конституционного, административного, бюджетного и гражданского права, реализующего правовой статус и процесс осуществления института публичной нужды (Kuznetsov, 2005:86). Несмотря на объемное определение, автор рассматривает государственный заказ в качестве определенного процесса реализации правовых норм сквозь призму различных отраслей права. В научной доктрине публичные закупки рассматривают с различных точек зрения: экономической и правовой, в основе последней точки зрения может быть финансово-правовой, административно-правовой, предпринимательско-правовой или гражданско-правовой контекст. Наиболее распространенным термином является понятие «государственные закупки», который достаточно разработан в отечественной науке. Представители экономической науки в большинстве случаев закупки определяют через механизм их осуществления. В частности, И.И. Смотрицкая рассматривает государственные закупки как часть произведенных в государстве товаров, работ и услуг, закупаемых органами государственной власти за счет бюджетных средств (Smotritskaya, 2009:28). В.Т. Гаджиева под институтом государственных заказов и закупок рассматривает совокупность организационно-экономических отношений между государством и иными субъектами по поводу приобретению товаров, услуг и работ для удовлетворения государственных нужд в рамках исполнения государственного заказа за счет средств бюджета (Gadzhieva, 2011:176-183). Н. В. Нестерович и В. И. Смирнов под закупкой понимают приобретение государственным заказчиком товаров, работ и услуг за счет средств соответствующих бюджетов и фондов (Nesterovich & Smirnov, 2000:124). Необходимо отметить тот факт, что при определении государственных закупок в экономической литературе акцент делается на источники их финансирования. Подтверждением тому является позиция К.В. Кузнецова, считающего, что большая часть закупок осуществляется за счет бюджетных средств в целях обеспечение жизнедеятельности государства и функционирования его органов власти (Kuznetsov, 2003:21). Л.И. Немченко указывает на то, что государственные (муниципальные) закупки являются механизмом реализации государством своих функций, представляющий собой совокупность процессов, связанных с распределением и использованием фондов денежных средств государства и муниципальных образований участниками рыночных отношений в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд (Nemchenko, 2017:19). Ряд авторов использует термин «закупки для государственных нужд», полагая необходимым учитывать, как государственные, так и муниципальные закупки, поскольку все закупки нацелены на удовлетворение общественных нужд государства и муниципальных образований, и осуществляются за счет средств государственного и муниципального бюджетов (Lopatnikov, Sokolova & Tazhetdinov, 2008:101). С точки зрения юридической науки закупки представляют собой процесс или отношения. Например, М.В. Шмелева понимает под государственными закупками регулирование отношений экономических субъектов, осуществляющих возложенные на них функции, направленные на достижение поставленных целей, что является достаточно общей характеристикой данного термина (Shmeleva, 2015:249-250). С точки зрения С.А. Бордуновой государственные закупки являются процессом, направленным на приобретение товаров, работ и услуг для государственных нужд, финансирование которых ведется за счет бюджетных средств (Bordunova, 2011:23). Т.Г. Шешукова рассматривает государственные закупки с позиций системного подхода как систему правоотношений между заказчиком и поставщиком по поводу приобретаемых товаров, работ и услуг с целью обеспечения государственных и муниципальных нужд за счет бюджетных средств в целях более эффективного их использования (Sheshukova, 2018:522-523). С позиции экономико-управленческого подхода распространенной является точка зрения по отождествлению понятий «государственные закупки», «государственный заказ» и «государственные нужды», поскольку: - происходит процесс формирования и официального закрепления государственного спроса, поэтому основная роль закупок сводится к контрактации (Arykbayev & Gadzhieva, 2010:22-23); - рассматриваются как единый процесс реализации потребностей общества в товарах, работах или услугах (закупки - это механизм, необходимый для формирования бюджетных средств с последующим их перераспределением между хозяйствующими субъектами с целью осуществления государством собственных функций, включая социально-ориентированные, а также инновационного развития экономики) (Razinkov & Evseeva, 2016:130-136); - государственные закупки являются конечным этапом процесса реализации государственного заказа, т.е. приобретение товаров, работ и услуг для государственных нужд (Smotritskaya, 2009b:7; Ilyukhin, 2006:25-26); - государственный заказ - это оформленные по закону государственные нужды, подлежащие удовлетворению в процессе государственных закупок (Galanov, Grishina & Shibaev, 2012:11); - содержание функций данных понятий тождественно (Cheremukhin, 2010); Однако не все ученые разделяют подобную позицию. Так, К.В. Кичик указывает, что данные категории не совпадают по содержанию. Понятие «государственные закупки» является более объемным, включая в себя действия заказчиков со стороны государства, уполномоченных органов, а также элементы реализации контракта - термин «государственные закупки» поглощает понятие «государственный заказ» (Kichik, 2012:17). Аналогично М.В. Шмелева не отождествляет данные понятия, рассматривая под госзаказом распорядительный государственный акт, устанавливающий объемы выделенных на закупку бюджетных средств, разрешенные виды закупок без конкретизации объектов закупки, а также сроки и другие важные условия реализации выделенных денежных средств (Shmeleva, 2022:142). И. Г. Яковлева в своем исследовании указала, что основанием для закупки является государственный заказ (Yakovleva, 2017:26). Л.М. Давлетшина, В.С. Гладков полагают, что трактовка государственного заказа не отражает сущности этого понятия, а смешение терминов «государственный заказ» и «государственные закупки» негативно влияет на правоприменительную практику (Davletshina, 2007:47; Gladkov, 2008:14). С нашей точки зрения понятия «государственный заказ» и «государственные закупки» - тождественны, учитывая, что большая часть определений содержит признаки характерного государственного управления с ярко выраженным административным характером (Kikavets, 2010:23-25). В последнее время в современной научной литературе используется термин «публичные закупки». В частности, если И.И. Смотрицкая ранее в своих работах оперировала термином «государственные закупки», то в последние годы, ориентируясь на используемый в зарубежных странах термин «общественные (публичные) закупки», разрабатывает теорию публичных закупок, определяя их как государственные и муниципальные, а также как закупки предприятий и организаций гос. сектора экономики или публичных юридических лиц (Smotritskaya & Shuvalov, 2017:110). Также возможно встретить термин «общественные закупки» (Zubkov, 2012:147-151), указывающий на их целевое назначение либо в рамках дословного перевода понятия «public procurement». Кроме того, неоднозначность (вариативность) перевода иностранных терминов сформировала такое понятие, как «правительственные закупки» (government procurement) вместо термина «государственные закупки» (Melnikov, 2016:54-72). Помимо указанных терминов, в специальной зарубежной литературе часто используется термин «procurement», представляющий совокупность различных действий, направленных на организацию закупок с целью максимального обеспечения общественных потребностей в товарах, работах или услугах (Kalmykova, Alpeeva & Semenikhina, 2018:243). По мнению Н.В. Нестеровича, прокьюремент является совокупностью различных методов и приемов, позволяющих обеспечить интересы покупателя в процессе торгов (Nesterovich, 1998). К.В. Кузнецов определяет прокьюремент в качестве системы, состоящей из определенных процессов (планирование и обоснование закупок, определение поставщика, исполнение контракта и контроль за его исполнением) (Kuznetsov, 2003:28). По нашему мнению, термин «procurement» не вошел в отечественный научный оборот и более уместно использовать понятия: «государственные (муниципальные) закупки» или «публичные закупки». В правовой литературе не так много теоретических положений о закупочной деятельности, поскольку в основном проводится анализ ее правового регулирования или иных терминов, сопровождающих закупки (торги, нужды, заказ и пр.) поэтому дискуссии относительно терминологии сводятся к использованию терминов, установленных законодательно. Тем не менее, при определении закупок как публичных, в юридической литературе исходят из некоторых аспектов: наличие публичного интереса, организация публичной власти и участие публично-правового образования в закупочной деятельности. По мнению Л.М. Пахомовой, длительный период времени термин «публичные закупки» не связывался с применением законодательства о государственном заказе, а преимущественно использовался в гражданском законодательстве в контексте публичных торгов. Вступление России в ВТО предопределило необходимость принятия документов, регламентирующих понятие «правительственные закупки» - первичным по отношению к публичным закупкам, понятие которых формулировалось в факультативном соглашении по правительственным закупкам (Pakhomova, 2019:189). Тем не менее, приведение отечественного законодательства о закупках в соответствие с требованиями норм международного права, послужило формированию публичных закупок и использованию в научной литературе данного термина. В целом отметим, что достаточно много современных ученых-юристов использует понятие «публичные закупки» (Kirpichev, 2021; Rodionova, 2020; Agapova & Belyayeva, 2020). С точки зрения К.А. Писенко, принятый в 2013 году федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» может быть интерпретирован как закон о публичных закупках, что указывает на актуальность использования данного понятия (Pisenko, 2013). Специалисты в области предпринимательского права рассматривают публичные закупки как закупки, проводимые публично, среди неопределенного круга потенциальных участников при помощи специальных электронных площадок, выделяя при этом виды публичных закупок: государственные (муниципальные), «корпоративные» и иные (Gubin, 2020:477-478). По мнению ряда специалистов, подобное понимание публичных закупок не совсем верно, поскольку указывается только лишь на публичный характер данных закупок. В свою очередь, Л.М. Пахомова предлагает акцентировать внимание на целевом характере закупок, понимая под ними проведение конкурентных и неконкурентных процедур закупок государственными и муниципальными заказчиками в интересах всего общества и государства (Pakhomova, 2019:196-197). С нашей точки зрения наиболее правильным для характеристики закупочной деятельности является использование термина «публичные закупки», поскольку данное понятие указывает на реализацию публичного интереса, финансируемого из государственных и местных бюджетов. Кроме того, следует учитывать, что после внесенных в рамках совершенствования регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти[156] изменений с марта 2020 года Конституция РФ легально закрепила понятие «публичная власть», указав на ее систему, состоящую из органов местного самоуправления и органов государственной власти, которые осуществляют взаимодействие для эффективного решения задач и функций в интересах населения соответствующей территории[157]. Также необходимо учитывать и тот факт, что в научной литературе имело место обоснование того, что стороной государственного контракта является публично-правовое образование, вступающее в договорные отношения с контрагентами в качестве специального субъекта гражданских правоотношений, выполняющего социальные функции (Andreeva, 1999; Andreeva, 2016:77). Таким образом, под публичными закупками необходимо понимать систему правоотношений, в которых одной стороной выступает уполномоченный представитель публичной власти, осуществляющий приобретение товаров, работ, услуг за счет средств соответствующего бюджета в целях реализации публичного интереса. Признаки и основные функции публичных закупок Обобщая представленные подходы к понятию закупок, следует выделить характерные признаки публичных закупок: - одной стороной выступает государство или муниципальное образование в лице уполномоченных представителей публичной власти (должностные лица, отвечающие за финансовое обеспечение и реализацию публичных закупок), а также юридических лиц, получающих бюджетные средства для реализации публичной потребности в товарах, работах, услугах; - источником финансирования являются средства государственного или муниципального бюджета; - целью закупок является реализация публичного интереса, выраженного в публичной потребности в товарах, работах, услугах; - направлены на эффективное расходование бюджетных средств. Значение публичных закупок для общества в целом проявляется в функциях, которые они реализуют в качестве инструмента государственного регулирования экономики. Наиболее значимыми, на наш взгляд, являются следующие: социальная, регулятивная, воспроизводственная, инновационная, стимулирующая, оптимизации расходов. Социальная функция публичных закупок обусловлена тем, что Российская Федерация является социальным государством, в связи с чем необходимо поддержание социальной стабильности путем: создания объектов социальной значимости, а также новых рабочих мест в регионах с неблагоприятной экономико-производственной ситуацией, особенно в кризисные периоды; решения публичных задач и стимулирования отдельных экономических отраслей посредством вовлечения в трудовой процесс различных слоев населения. Кроме того, путем публичных закупок осуществляется приобретение товаров для обеспечения и поддержки социально уязвимых групп населения. Регулятивная функция публичных закупок содержательно аналогична регулятивной функции финансов, поскольку выражается в эффективном управлении государственными расходами, наиболее рациональном их расходовании путем косвенного регулирования ценообразования и ценовой политики по средствам проведения публичных закупок. Выражена наделением субъектов публичной власти полномочиями по нормотворчеству в сфере публичных закупок. Проявляется, как в принятии подзаконных нормативных правовых актов, конкретизирующих процессы осуществления и финансового обеспечения публичных закупок, так и в формировании обязательных для заказчиков указаний, в том числе по предоставлению необходимой отчетности. Воспроизводственная функция публичных закупок пересекается с инновационной, поскольку позволяет не только удовлетворить публичную потребность государства в товарах, работах, услугах, необходимых для его функционирования, но и представляет возможность обеспечить условия для национального производства путем стимулирования закупок инновационной, высокотехнологичной, уникальной и экспериментальной продукции (Smotritskaya & Chernykh (eds.), 2016:140-141). Особое значение инновационной функции публичных закупок выделяют И.И. Смотрицкая и С.И. Черных, указывая, что с помощью использования новых технологий происходит экономическая модернизации государства, так как, государственные закупки способствуют бюджетному финансированию инновационных технологий (Smotritskaya & Chernykh, 2010:112-113). Солидарны с данной позицией и ряд отечественных ученых, считающих что государственные закупки являются сложной инновационной системой (Kolmykova, Merzlyakova & Artemyev, 2016:37-45; Kolmykova & Astapenko, 2017:48-52; Kolmykova, Alpeeva & Semenikhina, 2018:246). Стимулирующая функция публичных закупок может рассматриваться как в рамках регулятивной, так и в качестве самостоятельной функции, предоставляющей льготы и преференции в сфере закупок отдельным хозяйствующим субъектам (например: национальному производителю, субъектам малого предпринимательства, социально-ориентированным организациям, учреждениям уголовно-исполнительной системы и т.д.). Льготы и преференции применяются одновременно с установлением ограничений и запретов на закупку продукцию, производимую рядом зарубежных стран, чьи действия определены как недружественные по отношению к Российской Федерации. Функция оптимизации расходов проявляется в возможности обеспечивать наиболее целесообразное использование имеющихся государственных средств, выделяемых на приобретение товаров, работ и услуг. Через проведение государственных заказов можно оказывать влияние на динамику цен по определенным видам товаров, работ и услуг. Большое внимание данной функции уделяет С.А. Черемухин, указывая, что государственные закупки необходимы государству для выполнения ряда функций: оптимизация расходов средств государственного и муниципального бюджета, минимизация неконтролируемых затрат и пр. (Cheremukhin, 2010:33). Виды правоотношений в сфере публичных закупок Рассматривая публичные закупки как систему правоотношений, необходимо отметить, что регулируется данная система нормами финансового права, административного права и гражданского права. Ранее, при рассмотрении модельной структуры государственного заказа, сущность которого выражена содержанием и спецификой общественных отношений, возникающих на протяжении всех его последовательно связанных этапах, мы акцентировали внимание на административно-правовом регулировании правоотношений, направленных преимущественно на защиту публичных прав и законных интересов частных лиц, вступающих в правоотношения с публичной властью в указанной сфере (Kikavets, 2010). При этом нами отмечалась основная проблема - недостаточная регламентация планирования и формирования госзаказа, при избыточном процедурном урегулировании. С нашей точки зрения отношения, возникающие в процессе планирования публичной потребности, формирования, распределения и перераспределения финансовых средств, регулируются нормами финансового права, тогда как планирование публичных закупок и подготовка необходимой информации и документации для осуществления конкурентных и неконкурентных закупок - нормами административного права. Перечисленные отношения мы относим к управленческим внутриаппаратным. Отношения, возникающие между субъектами преимущественно властной исполнительно-распорядительной деятельности (уполномоченные представители публичной власти) и частными лицами (участниками закупок), в процессе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - административным правом, а исполнение контрактного обязательства и его оплата регулируются не только нормами гражданского, но и финансового, а также административного права. Реализация всех видов контроля в публичных закупках осуществляется при помощи норм административного и финансового права. Таким образом, указанное находит подтверждение, что правоотношения, связанные с осуществлением публичных закупок регулируются нормами финансового, административного и гражданского права. Субъекты правоотношений в сфере публичных закупок Обратим внимание на субъекты правоотношений в сфере публичных закупок. В соответствии с Законом № 44-ФЗ к субъектам публичных закупок относятся: заказчики, в том числе государственные и муниципальные; контрактная служба заказчика или контрактный управляющий; комиссия по осуществлению закупок; поставщики (подрядчики, исполнители), среди которых отдельно выделяют субъекты малого предпринимательства, социально-ориентированные некоммерческие организации, учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы и предприятия инвалидов; электронные торговые площадки и операторы электронных торговых площадок; органы исполнительной власти, уполномоченные на контроль и регулирование контрактной системы в сфере закупок; уполномоченные органы и уполномоченные организации; специализированные организации; эксперты и экспертные организации; банки и кредитные организации. Принимая во внимание такое внушительное количество субъектов, полагаем целесообразным их систематизировать, выделив три основные группы субъектов публичных закупок, исходя из их функционала и урегулированных нормами права действий, реализуемых на каждом из последовательных этапов публичной закупки: планирование, определение поставщика (подрядчика, исполнителя), заключение, изменение, исполнение (расторжение) контракта, использование полученного блага (для контрактов жизненного цикла). Таким образом, к основным субъектам публичных закупок, которые далее в исследовании будут рассмотрены более подробно, мы относим: - уполномоченные представители публичной власти; - хозяйствующие субъекты; - производные субъекты. К уполномоченным представителям публичной власти следует отнести: - субъекты, осуществляющие финансирование публичных закупок; - субъекты, уполномоченные на осуществление контроля и регулирования публичных закупок; - субъекты, уполномоченные на централизацию закупок и проведение совместных торгов (уполномоченные органы, уполномоченные организации); - заказчики (главные распорядители бюджетных средств, распорядители бюджетных средств, получатели бюджетных средств, бюджетные и автономные учреждения, а также прямо указанные в нормативных правовых актах государственные корпорации). Хозяйствующие субъекты, они же на этапе конкурентной процедуры закупок - участники закупок, на этапе выполнения контрактного обязательства - контрагенты или поставщики (подрядчики, исполнители). Среди категории участники закупки помимо юридических, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, отдельно выделены субъекты малого предпринимательства и социально-ориентированные общественные организации, учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы, организации (общества) инвалидов. К производным субъектам мы относим: банки и кредитные организации; электронные торговые площадки; специализированные организации. С нашей точки зрения наличие данных субъектов и их действия в сфере публичных закупок неизменно влекут за собой дополнительные (косвенные) расходы бюджетов, поскольку составляют значимую долю трансакционных издержек, как заказчика, так и хозяйствующего субъекта, увеличивающего на их размер конечную стоимость товаров, работ, услуг. Под издержками заказчика понимаются расходы на оборудование рабочих мест работников контрактной службы, контрактного управляющего, членов комиссии по закупкам, включая их дополнительное профессиональное образование и проч. Издержки хозяйствующих субъектов - расходы на: обеспечительные меры (заявки, контракта, гарантийного обязательства), функционирование электронной подписи, открытие и ведение специальных счетов; оплату услуг электронной торговой площадки; административную и судебную защиту нарушенных прав и законных интересов и проч. Рассмотрим правоотношения в сфере закупок (см. рис. 1). Организационные правоотношения между уполномоченными представителями публичной власти (заказчик (получатель бюджетных средств) - орган власти (главный распорядитель бюджетных средств)) в рамках реализации бюджетного процесса урегулированы преимущественно нормами финансового права. Правоотношения, формирующиеся между уполномоченным представителем публичной власти (заказчик) и участниками закупок, иными субъектами контрактной системы, заинтересованными процессом реализации конкурентных и неконкурентных закупок, регулируются нормами административного права. Контрактные обязательства урегулированы преимущественно нормами гражданского права. Содержание административно-правового регулирования публичных закупок заключается в принятии, корректировке и применении публичной властью правовых норм путем установления единых правил, прав и обязанностей субъектов сферы закупок. В данном случае права могут рассматриваться в качестве возможного поведения, а обязанности в качестве необходимого поведения субъектов сферы закупок. При этом данные субъективные права и юридические обязанности обязательно обеспечиваются государственной защитой и возможностью применения административных санкций. Рис. 1. Правоотношения в сфере публичных закупок / Figure 1. Legal relations in public procurement Сущность регулирования публичных закупок нормами административного права заключается в том, что с его помощью решаются административные задачи публичной власти по определению публичной потребности с последующим планированием порядка ее обеспечения, путем законодательного закрепления порядка и организации процесса реализации административных прав и юридических обязанностей субъектами сферы закупок. Административно-правовое регулирование не только устанавливает наиболее целесообразное поведение субъектов данной сферы при сложившихся общественных отношениях, но и гарантирует государственное содействие, поддержку и охрану с целью достижения преследуемого результата. Принимая во внимание изложенное, важной задачей регулирования публичных закупок нормами административного права является создание правового механизма воздействия публичной власти на развитие и функционирование данной сферы в интересах всего общества и каждого его члена, обеспечивающего помимо реализации публичных потребностей свободу экономической деятельности, рост общественного производства, развития добросовестной конкуренции и малого предпринимательства, противодействие коррупции, укрепление экономического, оборонного потенциала страны. Выводы Анализ нормотворчества и правоприменения в сфере публичных закупок показал наличие строгого администрирования процесса выбора контрагента, не учитывающий в полной мере финансовой составляющей процесса обеспечения публичного интереса, включая трансакционные издержки ключевых субъектов сферы закупок (Kikavets, 2020:1039-1062). Правоотношения, урегулированные финансовым правом, несмотря на высокую конфликтность, имеют ярко выраженный властно-имущественный характер, поскольку обеспечивают публичных интересы (Karaseva, 2000:92; Karaseva, 2001:94; Zhuravleva, 2013:63-71). Следовательно, квинтэссенцией финансовых правоотношений является публичный интерес, для обеспечения которого публичная власть выделяет средства и устанавливает порядок реализации публичных закупок. Для достижения наиболее эффективного результата публичная власть конструирует в нормативных актах нормы, которые содержат в себе различную степень отраслевой идентификации. Порой один и тот же нормативный акт в разной степени может быть отнесен к разным отраслям права. С другой стороны, для обеспечения эффективного регулирования общественных отношений и в целом, и для обеспечения достижения регулирующих функций отрасли права, возникает необходимость привлечение норм иной отраслевой принадлежности. Именно в сфере взаимодействия отраслей публичного и частного права наиболее острые и противоречивые подходы, поскольку формируются они на различных способах воздействия на регулируемые общественные отношения (Tsindeliani, 2012:364-379). Финансовые отношения, будучи не только инициированными, но и прямо порожденными государством как особым участником гражданского оборота, в юридическом отношении регулируются всем комплексом находящейся у публичной власти средств, а не только финансовым правом (Zapolsky, 2014; Zapolsky, 2017:14). Властно-имущественные отношения реализуются как органами законодательной власти (нормотворчество, рассмотрение и утверждение бюджета, отчета о его исполнении), так и органами исполнительной власти (подготовка проекта бюджета и отчета об исполнении бюджета, утверждение государственного задания подведомственным бюджетным учреждениям. Позиция сильной стороны обеспечивает односторонний порядок такой реализации между государственным органом и подведомственными бюджетными, казенными и автономными учреждениями, формируя линейную зависимость субъектов бюджетных правоотношений (главный распорядитель бюджетных средств - распорядитель бюджетных средств - получатель бюджетных средств). Указывая на диалектическую взаимосвязь казны и интересов общества, В.А. Лебедев обратил внимание на то, что основная задача науки финансов - это непременное примирение интересов казны с интересами общества: «богат народ - он много может дать; богата казна - она может много предпринять для улучшения народного хозяйства» (Lebedev, 1889:50-51). Приоритет регулирования публичных закупок нормами публичного права (административного и финансового) оправдан своей изначальной сущностью - финансирование публичной потребности, определенной в соответствии с функциями и полномочиями органов публичной власти, осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов и государственных внебюджетных фондов. Объем публичных закупок всецело и напрямую зависит от запланированных бюджетных расходов (см. рис. 2, 3). Рис. 2. Суммы запланированных расходов федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, муниципальных бюджетов (статистические данные Единой информационной системы Режим доступа: https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html (дата обращения: 30.07.2022) / Figure 2. Amounts of planned expenditures of the federal budget, budgets of constituent entities of the Russian Federation, municipal budgets (statistical data of the Unified Information System. Available at: https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html Рис. 3. Суммы расходов, фактически понесенных федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации, муниципальными бюджетами (статистические данные Единой информационной системы. Режим доступа: https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html). (дата обращения: 30.07.2022) / Figure 3. Amounts of expenses actually incurred by the federal budget, budgets of constituent entities of the Russian Federation, municipal budgets (statistical data of the Unified Information System. Available at: https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html). П.М. Годме писал: «Государственные финансы - это та часть государственной собственности, которая подвергается специальной юридической регламентации. Гибкость и оборотоспособность этой части имущества и связанная с этим возможность злоупотреблений требуют, чтобы государственные финансы регламентировались специальными юридическими нормами» (Godme, 1978:38). Одним из примеров действий Правительства РФ в отношении финансового обеспечения публичных закупок можно привести постановление о временном (до 31.12.2020 г.) разрешении авансирования обязательств (до 50% от цены контракта) на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов капитального строительства[158]. Административные правоотношения в публичных закупках, помимо определения публичной потребности в товарах, работах, услугах в рамках решения административных задач, включая стратегическое планирование, национальное развитие и проч.) устанавливают единые правила, права и обязанности субъектов контрактной системы, среди которых: ¾ порядок и сроки размещения необходимой информации о закупках в Единой информационной системе (ЕИС); ¾ функционал контрактной службы (контрактного управляющего) заказчика, комиссии по осуществлению закупок; ¾ конкурентные и неконкурентные процедуры отбора поставщика (подрядчика, исполнителя); ¾ установление преференций, ограничений, запретов в процессе публичных закупок; ¾ требования к участникам закупок, к описанию объекта закупки; ¾ конфликт интересов и антикоррупционные мероприятия; ¾ возможность заказчика и контрагента на изменение, расторжение контрактного обязательства; ¾ административный (процедурный) и ведомственный контроль; ¾ антимонопольные требования к публичным закупкам; ¾ порядок защиты прав и законных интересов в сфере закупок. Финансовые правоотношения в публичных закупках, с нашей точки зрения, полностью соответствуют позиции М. А. Гурвича, который ранее выделял следующие группы отношений, регулируемых финансовым правом: ¾ возникающие в связи с бюджетным процессом; ¾ с установлением компетенции органов государственной власти и управления по распределению общегосударственных доходов и расходованию государственного бюджета; ¾ с расходованием государственными органами денежных средств; ¾ с привлечением государством в добровольном порядке денежных средств организаций и граждан; ¾ с регулированием отношений внутри единой системы финансово-кредитных отношений; ¾ с осуществлением финансового контроля (Gurvich, 1952). Гражданские правоотношения, возникающие в публичных закупках, являются следствием последовательных действий со стороны заказчика, таких как: ¾ определение публичной потребности в товарах, работах, услугах для выделения соответствующих ассигнований из бюджета; ¾ подготовка проекта план-графика, план-графика закупок с обоснованием и стоимостной оценкой потребности, размещение в ЕИС с привязкой к системе «Электронный бюджет»; ¾ проведение процедуры отбора поставщика (подрядчика, исполнителя) либо заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Таким образом, правоотношения в публичных закупках, регулируемые нормами гражданского права (контрактные правоотношения), возникают исключительно после отношений, урегулированных нормами публичного права (административного и финансового). И.А. Цинделиани подчеркивает, что «взаимосвязанность и взаимопроникновение норм публичного и частного права порождает развитие процесса конвергенции, как сфера, направленная на гармонизацию правовых инструментов. Процесс конвергенции проявляется в конкретных формах, а именно в нормативных правовых актах. Нередко законодатель идет по пути прямого заимствования частноправовых конструкций для регулирования отношений в сфере публичных финансов. К примеру, способы обеспечения обязательств пестрят такими гражданско-правовыми институтами как поручительство, залог и банковская гарантия» (Tsindeliani, 2012:364-379). Данная позиция демонстрирует явное наличие проблемы соотношения норм публичного и частного права, в том числе при их взаимопроникновении. Так, Э.Д. Соколова полагает, что гражданско-правовые нормы должны играть второстепенную роль в процессе регулирования финансовых правоотношений (Sokolova, 2006:105). Указанное находит отражение, как в нормативных актах (например, ст. 239 «Иммунитет бюджетов» БК РФ), так и в судебных актах[159]. Стоит отметить, законодатель постепенно усиливает приоритет публичного права. Например, путем исключения из нормы ст. 239 БК РФ недофинансирование и возмещение убытков физическим и юридическим лицам в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц[160]. Однако существует и противоположная точка зрения, которую высказывает С.В. Запольский, считающий, что использование в налоговом праве институтов гражданского права должно носить приоритетный характер (Zapolsky, 2008:27). Представляется, что с одной стороны приоритет гражданско-правовых отношений гарантирует равенство сторон в выполнении контрактных обязательств и ответственности, с другой - не способствует полноценному своевременному обеспечению публичного интереса путем удовлетворения публичной потребности в товарах, работах, услугах, увеличивая одновременно риски возможных финансовых потерь для бюджета. Кроме того, свобода договора, реализующая принципы равенства сторон, открытости и т.д., также имеет пределы (императивные ограничения), как-то - ограничения рамками законодательства Российской Федерации, необходимостью защиты «слабой стороны». Заключение На основании исследования понятия, содержания и сущности публичных закупок мы определили, что наиболее правильным и оптимальным является использование понятия «публичные закупки», учитывающего нормы Конституции Российской Федерации, а также указывающее на реализацию публичного интереса, финансируемого из государственных и местных бюджетов. Под публичными закупками следует понимать систему правоотношений, в которых одной стороной выступает уполномоченный представитель публичной власти, осуществляющий приобретение товаров, работ, услуг за счет средств соответствующего бюджета в целях реализации публичного интереса. Выделены характерные признаки публичных закупок и наиболее значимые функции: социальная, регулятивная, воспроизводственная, инновационная, стимулирующая, оптимизации расходов. Проведена классификация субъектов публичных закупок путем разделения их на уполномоченных представителей публичной власти, хозяйствующих и производных субъектов. При этом для повышения эффективности расходования бюджетных средств и оптимизации управления и финансового обеспечения публичных закупок ряд производных субъектов может быть упразднен, а их функционал передан субъектам, осуществляющим финансовое обеспечение публичных закупок. Публичные закупки регулируются нормами финансового права, административного права и гражданского права. Обоснован приоритет норм публичного права в силу того, что объем публичных закупок, а также их финансирование всецело и напрямую зависит от решения административных задач по определению публичной потребности в товарах, работах, услугах, а также от запланированных бюджетных расходов. Кроме того, правоотношения в публичных закупках, регулируемые нормами гражданского права (контрактные правоотношения), возникают исключительно после отношений, урегулированных нормами публичного права.

Об авторах

Виталий Викторович Кикавец

Российский государственный университет правосудия

Автор, ответственный за переписку.
Email: viking0071@mail.ru
ORCID iD: 0000-0002-7931-8497
SPIN-код: 3665-6634
Scopus Author ID: 57210853509
ResearcherId: AAD-2180-2021

кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового права

Российская Федерация, 117418, г. Москва, Новочеремушкинская ул., д. 69А

Список литературы