ЛИБЕРТАРИАНСКИЙ ПАТЕРНАЛИЗМ И ЕГО ВЛИЯНИЕ НА РАЗВИТИЕ ПРАВОВЫХ ИНСТИТУТОВ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ

Полный текст

Введение Либеральная идея имеет давнюю историю, охватывает многие стороны социальной жизни, благодаря чему выделяют ее основные элементы: политический либерализм, экономический, культурный и др. Одним из ее проявлений выступает либертарианство. Считается, что впервые данный термин использовал английский историк и политический мыслитель Уильям Белшам (1752-1827) в своем произведении «О свободе и необходимости» (Belsham, 1789:16). В нем произошло некоторое противопоставление тех, кто отстаивает свободу воли как некий абсолют, и тех, кто видит определенную причину в основании любого действия. Давнее противостояние причины и следствия было исследовано английским мыслителем с использованием особой терминологии, основанной на самом названии книги в оригинале - «On Liberty and Necessity» - «Libertarian» (сторонник доктрины свободной воли) и «Necessarian» (детерминист). Некоторое время (вторая половина XIX века) либертарианство использовалось для обозначения анархического учения (допустимый эвфемизм), основные сторонники которого находились во Франции. Причем сцепка была настолько крепкой, что во французском языке эти слова - libertaire и anarchiste - стали использоваться как синонимы. Свой расцвет либертарианство получило благодаря австрийской и чикагской школам экономистов, которые провозгласили основные принципы экономического процветания государства. Нельзя не сказать, что либертарианцыэкономисты имеют мировое признание, что подтверждается получением некоторыми представителями Нобелевской премии: Фридрих Август фон Хайек (1974 год), Милтон Фридман (1976 год), Джордж Джозеф Стиглер (1982 год), Джеймс Макгилл Бьюкенен-младший (1986 год), Ричард Талер (2017 год). Одновременно либертарианство рассматривается как некое противостояние кейнсианству - учению о конце свободного рынка Джона Мейнорда Кейнса, автора книги «Общая теория занятости, процента и денег». Символом противоборства стала известная формула «Laissez-faire» (с франц. - «позвольте-делать»). Либертарианцы отстаивали на ее основе концепцию минимального вмешательства государства в экономическую сферу, где функции публичной власти должны быть сведены к защите частной собственности, охране внутреннего порядка и обеспечению внешнего суверенитета (хотя даже в этих аспектах у сторонников были некоторые различия). Дж. М. Кейнс предполагал «единодушноотрицательное отношение экономистов к laissez faire» (Bergin, 2017:9) (на фоне Великой Депрессии в США в 1929-1933 гг.), предлагая активную роль государства в регулировании экономических отношений, видя корень зла в отсутствии занятости, произвольном и несправедливом распределении богатства и доходов (Keynes, 2007:960). В 1926 г. он прямо провозгласил конец данному принципу. Дж.М. Кейнс избегал политических вариантов решений повышения экономического благосостояния страны, лишь отмечая, что приверженность принципу невмешательства государства в экономические дела может привести к появлению альтернативной организации общества (тем самым мягко намекая на опасности революции). В то же время он симпатизировал Советской России (точнее некоторым методам экономической политики), считая, что именно там формируется иное отношение к деньгам и распределению материальных благ (Keynes, 2015:224). Добавим, что он был женат на русской балерине Лидии Лопуховой, неоднократно бывал в СССР, выступая там с различными докладами. Корректировка принципа свободного рынка стала происходить и ранее теории Дж.М. Кейнса. Достаточно упомянуть антитрестовское законодательство (в США - Акт Шермана 1890 г.), а также правила социального страхования, внедренные в начале ХХ века под давлением социалистов. Сейчас можно констатировать, что либертарианство имеет различные направления, в рамках которых одни и те же теории имеют противоположные оценки. Если М. Фридман признавал государство всеобщего благоденствия утопией, то Л. Эрхард принял новые реалии государственного вмешательства в экономику (провозгласив концепцию «благосостояния для всех» (Erhard, 2001:352), и стал автором «германского чуда» - быстрого возрождения немецкой экономики после Второй мировой войны. Развитие либертарианства как направления экономической и политической мысли Вторая мировая война внесла свои коррективы. Один из ключевых тезисов буржуазного общества - «Laissez-faire» - включал в себя и требования к соблюдению свободы - как экономической, так и политической. Гитлеровская Германия показала, что в рамках капиталистической формации возможно создание тоталитарного государства, нацеленного на полное попирание всех ценностей, которые воспевали еще английские и французские мыслители - Дж. Локк, Дж. С. Милль, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье и др. Начало тоталитарному государству было положено демократическим путем. Многие авторы, анализировавшие подобный исход, задавались риторическим вопросом - Если Гитлер пришел к власти законным путем, можно ли говорить о правозаконности фашистского режима? Ф. Хайек неоднократно в этом аспекте упоминал Г. Кельзена (Kelsen, 2015:542) и социалиста Г.Дж. Ласки (Laski, 2005:234), позволявших склоняться к утвердительному ответу (Hayek, 2005:9). Столь явное противоречие привело к идеализации неполитической сферы. В устах либертарианцев наличие государства как организации жизни общества обусловливало рост тоталитарных начал. Именно в послевоенное время Ф. Хайек провозглашает, что господство государства в экономической сфере всегда приводит к попиранию гражданских свобод: «Экономический контроль неотделим от контроля над всей жизнью людей, ибо, контролируя средства, нельзя не контролировать и цели» (Hayek, 2005:106). В связи с этим выстроена четкая логическая цепочка: планирование экономической жизни всегда приводит к господству чиновничьего аппарата. Любой экономический и даже социальный вопрос приобретает политический окрас, поскольку его решение зависит не от субъекта предпринимательской деятельности, а от политического института (точнее представителя бюрократического аппарата). Законы рынка Ф. Хайек характеризует как безличные, которым иногда даже трудно найти рациональное объяснение. Тем самым проводится параллель с естественными правами человека, заданными нам от природы. Автор неоднократно проводил подобную мысль в своих произведениях (Hayek, 1992:304). Другой Нобелевский лауреат М. Фридман, отстаивая свободные рыночные отношения, признает, что «нужда в государстве возникает из-за того, что абсолютной свободы не бывает» (Fridman, 2006:50). Однако вмешательство государства должно носить строго ограниченный характер: принятие «правил игры», рассмотрение споров по ним и обеспечение выполнения решений. Любое иное предлагаемое вмешательство должно быть максимально взвешенным, с формулированием всех аргументов «за и против». В другой работе (в соавторстве с супругой - Розой Фридман) (Fridman, Fridman, 2007:356) была выражена общая обеспокоенность (которая усилена в предисловии авторов к более позднему изданию после крушения социалистической системы - в 1990 г.), сможет ли мир преодолеть обозначенную Ф. Хайеком «дорогу к рабству» - усиление государства в экономической жизни общества. М. Ротбард посвятил целый ряд исследований неэффективности государственных предприятий, которые, по его мнению, подавляют частные инвестиции, разрушают рынок труда и капитала, снижают качество производства и услуг (Rotbard, 2003:273). М. Ротбард выступил также рупором низвержения государства с основного места политико-правовой организации общества, именовал его «агрессором», «бандой преступников» (цитируя при этом Альберта Нока, который еще в 1928 г. характеризовал официальных должностных лиц всех государств «профессионально-криминальным классом» (Nock, 1928:146)). М. Ротбард разбирает аргументы в пользу государства de novo (лат. - заново), представляя неутешительный вывод: государство - худшая модель самоорганизации общества (Rotbard, 2009:398). Среди либертарианцев подобный посыл имеет многих сторонников. С.Э. Конкин III (основатель агоризма) считает, что государство - «это банда банд, мафия мафий, заговор заговоров» (Konkin III, 2012:104). Кстати, с М. Ротбардом, не согласившимся с рядом его идей, у С. Конкина была заочная дискуссия (Konkin III, 1981). Р. Лефевр, открывший новое течение - автархию, указывал, что государство не обеспечивает ни закон, ни порядок, считая, что будущее за самоуправлением (в широком смысле этого слова (LeFevre, 1959)): «Правительства разрушают индивидуальность человека посредством принуждения, осуществляемого против собственных граждан»[66]. Сторонниками безгосударственного общежития выступили Э. де Ясаи (De Jasay, 1998:238) и М. ван Кревельд (Van Creveld, 1999:436). И тот, и другой предлагают только один путь развития (не соглашаясь на промежуточные варианты): политика государства должна быть направлена только на ограничение собственной власти (в их идеале государство должно самоликвидироваться). Любой встречный вопрос об альтернативе подвергается критике: человечество привыкло жить в рамках государства, необходимо испробовать иной опыт. По-видимому, присутствующий в приведенных работах радикализм лишь дополнял критику либертарианского учения. К сожалению, чрезмерное обращение именно к крайним взглядам не позволяет увидеть многие правильные начала, лежащие в основе всей либертарианской идеологемы, послужившие основой для реформирования системы публичного управления многих стран и доказавшие свою эффективность. В указанном аспекте следует привести теорию минимального государства, теоретиком которой выступил профессор Гарвардского университета Р. Нозик, указывавший, что в государстве изначально заложены тоталитарные тенденции. Их преодоление возможно только при самоограничении публичной власти, бдительности гражданского общества и верховенства принципов конкуренции (Nozick, 2008:424). Р. Нозик избегал экспрессивных характеристик государства. Это, наверно, придало большую популярность его трудам, в отличие от произведений того же М. Ротбарда. В то же время конец ХХ века показал нам, что стал нарастать общий вектор усиления государственной власти. А 11 сентября 2001 г., став датой самого масштабного теракта в отношении Соединенных Штатов Америки, определило поворотный момент в усилении мобилизационной риторики из уст высших должностных лиц. Концепция «войны против террора», провозгла- шенная Президентом США Дж. Бушем-младшим 20 сентября 2001 г. в обращении перед обеими палатами Конгресса США (Kuznetsov, 2014:1058), обусловила принятие Патриотического акта 2001 г.[67], усиление правоохранительных органов и спецслужб, дополнительные ограничения прав человека. Дополнительный удар по либертарианству был нанесен кризисом 2008 г., когда его основные причины виделись в чрезмерной свободе, позволившей недобросовестным субъектам предпринимательской деятельности раздуть финансовые пузыри, не подтверждаемые экономическими реалиями. «Второе дыхание» получило кейнсианство, а в риторике официальных лиц стали больше звучать фразы о государственной поддержке, публичных интересах, вмешательстве и протекционизме. Если описывать процессы, происходящие в Российской Федерации, то негативное отношение к либерализму (как общей идее) лишь усиливалось. Произошло наслоение на старые обвинения в коррупционных итогах приватизации, сокращении уровня жизни большинства населения, несправедливом характере распределения общественных благ. Однако 2019-й год возродил интерес к либертарианству, чему послужили разные политические события, среди которых особо следует отметить развернутое интервью Президента России В.В. Путина газете «Financial Times»[68] (в июне 2019 г.). Глава государства, в числе прочих проблем, упомянул о будущем либеральной идеи: «Наши западные партнеры признали, что некоторые ее элементы, такие как мультикультурализм, нереалистичны». Показательно, что в прямой речи Президента России поднимались разнопорядковые мировые проблемы, но в медийном пространстве наибольший интерес вызвала именно оценка либерализма. Дональд Туск, будучи председателем Европейского Совета, выразил категорическое несогласие[69]. В аналогичном ключе высказалась Т. Мэй (на тот момент - премьер-министр Великобритании)5. На приверженность принципам либерализма указали и политики США[70]. К сожалению, слова главы государства многими интерпретировались так, как считал нужным тот или иной комментатор. Противники либерализма восприняли фразу о нереалистичности как указание на крах всей идеи. Сторонники пытались доказать, что тот самый крах (в оценках комментаторов, а не В.В. Путина) еще не настал. 11 октября 2019 г. Президенту России на заседании Совета глав государств Содружества Независимых Государств даже пришлось представить свое уточнение: «Вы, наверное, обратили внимание: пытаются меня “пощипывать” по поводу того, что я говорил о либерализме. Ничего против либерализма не имею. Но у нас есть свои традиции, свои веками устоявшиеся культурные формы взаимодействия»[71]. Либертарианство, будучи идеей, представленной, в первую очередь, представителями экономической теории, никогда не ограничивалось исключительно рецептами в области экономики, всегда претендуя на политическую сферу. Заявленная Ф. Хайеком сцепка двух начал - экономики и государства - предопределяла формулирование рекомендаций по изменению законодательства. И даже здесь либертарианство всегда выходило за пределы политической организации общества, представляя рецепты, нацеленные на семейное, образовательное, здравоохранительное законодательство, затрагивая многие основы социальной жизни. Данное учение оказало (и оказывает по настоящее время) заметное воздействие на пересмотр роли государственных институтов в экономике многих стран, став основой реформирования, приведя к деконцентрации власти, повышению ее эффективности, дерегулированию во многих отраслях народного хозяйства, вовлечению институтов сорегулирования и саморегулирования, усилению принципов свободной конкуренции и многому другому. Государство, вбирая в свою повседневную практику большинство рациональных предложений, в то же время несколько настороженно смотрело на крайний посыл, нацеленный на отказ от самого государства. Отчасти поэтому либертарианский патернализм получил особое внимание, поскольку совместил в себе свободу и «мягкое давление», выраженное в подталкивании к принятию необходимых решений. Либертарианский патернализм Р. Талера: экономика, государство, право В 2017 г. Нобелевская премия «за вклад в поведенческую экономику» была вручена Р. Талеру, профессору Чикагского университета, благодаря чему состоялось массовое знакомство с либертарианским патернализмом. Р. Талер - один из первопроходцев поведенческой экономической науки, кстати, имеющий российские корни по материнской линии (бабушка и дедушка - Рахиль и Исидор Мельниковы - эмигрировали в Америку из белорусского города Борисов). Следует отметить, что юриспруденция ему не чужда - вначале своей научной деятельности был участником научной программы по уголовному правосудию, опубликовав при этом несколько работ (Thaler, 1977:37-51). И в своих базовых исследованиях, посвященных архитектуре выбора, Р. Талер неоднократно предлагал правовые формы воплощения своих предложений. Занявшись поведенческой экономикой, Р. Талер стал последовательно доказывать, что многие потребители совершают те или иные действия, абсолютно не следуя строгому логическому расчету (Thaler, 1980:39-60). Далее следовали попытки сочетания когнитивной психологии и микроэкономики (Thaler, 1985:199-214) и преломления общих выводов при характеристиках конкретных экономических моделей поведения человека в той или иной сфере (инвестирование пенсионных вкладов (Thaler, Benartzi, et al. 2007:45-79), шведская система социального обеспечения (Cronqvist, Thaler, 2004:424-428) и др.). Чуть позднее творческий союз с Кассом Санстейном породил цельную концепцию «архитектуры выбора» (Thaler, Sunstein, Balz, 2014), основанную на «мягком подталкивании» (Jolls, Sunstein, Thaler, 1998:1471-1550). Изначально было опубликовано в соавторстве несколько статей (Sunstein, Thaler, 2003:175- 179; Sunstein, Thaler, 2003:1150-1202), в последующем появилась итоговая монография (Thaler, Sunstein, 2017:240). Так, появилось новое направление - либертарианский патернализм, который совмещает в себе как ключевые принципы либертарианства, так и некоторые элементы кейнсианства. В его основе заложены психологические особенности многих граждан, которые в своих поступках (особенно, имеющих экономическую оценку) действуют отнюдь не в силу жесткого математического расчета. В этом случае главная задача - выявить особенности поведения граждан, обозначить приоритеты и выстроить модель «подталкивания». Несмотря на то, что ключевые работы Р. Талера были опубликованы в соавторстве с К. Санстейном, Нобелевская премия была вручена только одному автору. Можно только догадываться, что это связано с управленческой активностью К. Санстейна, получившего в Администрации Президента США Б. Обамы прозвище «царя регуляции»[72]. Таким образом. соавтор ушел во второй элемент направления - патернализм. Р. Талер и К. Санстейн приводят пример с размещением блюд в столовой, где цель - обеспечение здорового питания - может стать основой для их расстановки: более полезные находятся в более доступном месте. Не страдает и свобода выбора, которая не отрицается: «Мы выступаем за деликатные попытки со стороны коммерческих организаций и правительства подталкивать людей к выбору, который улучшит их жизнь» (Thaler, Sunstein, 2017:15). Авторы специально указывают, что есть две крайности - полная свобода и государственный диктат. Расстановка блюд вызывает в научной среде определенную критику, поскольку в последующем Р. Талер и К. Санстейн столь простой пример экстраполируют на глобальные проблемы экономики и общественной жизни. Но в этой части авторы лишь показали, что психология принятия решения присутствует в каждом моменте, а ее понимание улучшает качество управления. Примеры подталкивания получают все большее распространение и в российском законодательстве. Так, п. 33(1) Правил продажи отдельных видов товаров, введенный Постановлением Правительства РФ от 28 января 2019 г. № 50[73], обязывает торговые организации размещать молочные продукты со специальной надписью «Продукты без заменителя молочного жира». Федеральный закон от 23 февраля 2013 г. № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»[74] запрещает розничную торговлю табачной продукции с выкладкой и ее демонстрацией (статья 19). Указанные нормативные акты не вводят запреты, но подталкивают граждан к такому выбору, который способствует сохранению их здоровья. К системе «мягкого подталкивания» можно отнести и плоскую шкалу налога на доходы физических лиц (НДФЛ), цели которой заключались в повышении уровня собираемости налога путем стимулирования легализации получаемых доходов. Нельзя не отметить, что цель была достигнута. В 2001 г. поступления в бюджет от НДФЛ возросли сразу на 46 % (Panskov, 2017:105-112). Несмотря на существующую критику, данный эксперимент необходимо признать как самый удачный в «архитектуре выбора». Технологию подталкивания можно наблюдать в законопроекте № 840167-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (внесен группой депутатов Государственной Думы РФ 20 ноября 2019 г.)[75], нацеленном на изменение ценообразования в сфере ОСАГО «с учетом личностных характеристик страхователя и лиц, допущенных им к управлению транспортным средством, в частности, наличия у таких лиц неоднократных административных наказаний за грубые нарушения Правил дорожного движения». В качестве примеров «подталкивания» патерналисты приводят правила кредитования, устанавливающие обязательность раскрытия информации о полной стоимости кредита (напр.: такие требования изложены в Федеральном законе от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»[76]), а также специальные требования к организациям микрозаймов, позволяющие минимизировать «хищнические» кредиты (Федеральный закон от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организаци- ях»[77]). Следует учитывать, что либертарианский патернализм не покушается на императивные (или диспозитивные) методы правового регулирования. Учение призывает к поиску поведенческих установок человека, исходя из которых регулятор должен строить «архитектуру выбора», которая уже может в себе сочетать различные модели. Р. Талер указывает, что желание получить кредит отодвигает на «второй план» многие чувства, притупляя осторожность в оценке своих финансовых возможностей. Именно поэтому необходима обязательность предоставления полной информации о стоимости кредита. Кстати, в ряде своих работ Р. Талер приводит «уловки», на которые шли кредиторы, чтобы выгоднее продать свои предложения. При этом статистика показывала, что именно «хищнические кредиты» пользовались популярностью. Только введение обязательных правил для кредитной организации (исходя из психологии заемщика) стало правильной «архитектурой выбора». Вернемся к анализу работ либертарианских патерналистов. Знакомство с ними сразу же показывает, что представленные идеи выходят далеко за пределы экономики. Р. Талер и К. Санстейн отмечают, что их задача - улучшить систему управления, внедрить новые технологии в защиту окружающей среды, здравоохранение, образование, семейное право. Приведем лишь некоторые технологии подталкивания, которые уже оправдали свое предназначение, либо должны оправдать (по мнению авторов). Либертарианский патернализм и защита окружающей среды В области защиты окружающей среды положительно оценивается обязанность компаний предоставлять в государственный орган информацию о всех хранимых химикатах, отходах, их степени токсичности и влиянии на человека и природу. Все данные находятся в открытом доступе. Р. Талер и К. Санстейн отмечают, что подобное правило без введения какой-то ответственности привело к значительным сокращениям в США выбросов в окружающую среду. Публичность данных приводит к тому, что институты гражданского общества могут создавать аналог «черного списка», распространять негативную информацию в различных информационных изданиях. В Российской Федерации подобный опыт начинает набирать свои обороты. Федеральным законом от 21 июля 2014 г. № 219-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об охране окружающей среды» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[78] введены дополнительные требования, нацеленные на улучшение состоя- ния природы. Распоряжением Правительства РФ от 8 июля 2015 г. № 1316-р[79] утвержден Перечень загрязняющих веществ, в отношении которых применяются меры государственного регулирования в области охраны окружающей среды. Приказом Минприроды России от 11 октября 2018 г. № 509 утверждена форма декларации о воздействии на окружающую среду, в которой указываются данные об авариях и инцидентах, повлекших негативное воздействие на окружающую среду, о массе выбросов загрязняющих веществ, массе сбросов загрязняющих веществ, массе или объеме образования и размещения отходов, информация о программе производственного экологического контроля. Однако такая декларация подается раз в семь лет (при условии неизменности основных показателей технологического процесса). Предполагается, что декларация также будет находиться в открытом доступе, но логика патерналистов требует, чтобы одновременно с публичностью формировались и общественные институты, создающие особое внимание к информативной части документов. Государство выполняет роль архитектора (формируя требования к содержанию сведений и обязательности их размещения), но у него должен быть и партнер, обеспечивающий определенную независимость и снижающий коррупционные риски. Знакомство с американским законодательством (той моделью, которая описывается в научной работе либертарианских патерналистов) указывает на некоторые моменты, не совпадающие с российским, но которые могли бы быть восприняты отечественными нормотворцами. Представление информации регулируется Законом «О контроле за токсичными веществами» (Toxic Substances Control Act (TSCA)[80]). Текст нормативного акта, как и различные информационные ресурсы, созданные на его основе, можно найти на сайте Агентства охраны окружающей среды США[81]. Агентство готовит ежегодный доклад для представления в Конгресс США об оценке рисков распространения токсичных веществ, проводит постоянные исследования о влиянии токсичных веществ на окружающую среду и меры по минимизации экологического вреда (публикуя экспертные оценки о токсичности веществ[82]). TSCA распределяет виды представляемой в Агентство информации (уведомления о риске): некоторые данные - незамедлительно. Для понимания резкого различия подходов в США и России достаточно обратиться к сайту Росприроднадзора, на котором, например, размещены Сведения об образовании, использовании, обезвреживании, транспортировании и размещении отходов производства и потребления по форме 2-ТП (отходы), си- стематизированные по федеральным округам Российской Федерации за год (последние данные представлены 5 июня 2019 года[83]). Скачанная таблица отличается отсутствием информативности, в ней невозможно простому пользователю выделить какую-то нужную информацию. Не содержат необходимой конкретики и Ежегодные государственные доклады «О состоянии и об охране окружающей среды в Российской Федерации»[84]. «Архитектура выбора» и здравоохранение Значительное место в «архитектуре выбора» Р. Талер и К. Санстейн уделяют здравоохранению. В качестве примера взята американская система медицинского страхования, но ее сложно анализировать, примеряя к российской, ввиду значительных принципиальных отличий. Российский гражданин не выбирает продукт страхования, поскольку основные гарантии оказания бесплатной медицинской помощи изначально определяются правительственным документом. В частности, принято Постановление Правительства РФ от 7 декабря 2019 г. № 1610 «О Программе государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов». Иное дело - предложения ученых об изменении системы дачи согласия на посмертное донорство органов (тканей) человека. Несмотря на то, что ежегодный прирост трансплантационных операций составляет 10-15%, потребность в них не снижается, сохраняется дефицит донорских органов (тканей), который ученымитрансплантологами характеризуется как искусственный (Got'e, Khomiakov, 2019:7-32). Р. Талер и К. Санстейн отстаивают порядок посмертного донорства, основанный на презумпции согласия. При этом либертарианский подход заключается в том, что отказ от посмертного донорства должен предусматривать максимально простые процедуры (отказ - в один клик) (Thaler, Sunstein, 2017:161). Презумпция согласия предполагает, что любой гражданин изначально считается как давший свое согласие на посмертное изъятие органов (тканей). Свое несогласие он может оформить при жизни, что предполагает ведение специального информационного регистра. Несогласие после смерти гражданина могут заявить также близкие родственники или законные представители. В Российской Федерации действует Закон от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека»[85]. «Ветхость» закона признается многими специалистами, как юристами, так и медиками. Кроме того, некоторые моменты регулируются статьей 47 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[86]. Приказом Минздрава России от 31 октября 2012 г. № 567н утвержден также Порядок оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)»[87]. Приведенные акты, принятые в более позднее время, отчасти исправляют изъяны Закона о трансплантации, вводя понятие листа ожидания (и порядок его ведения), правила учета доноров и донорских органов. Наша страна, будучи пионером трансплантологии (первую операцию провел хирург Ю.Ю. Вороной 3 апреля 1933 г. в городе Херсоне), испытывает серьезный дефицит в донорских органах. Во многом он обусловлен мортальными страхами (Reznik, et al., 2019:169-179), подогреваемыми средствами массовой информации репортажами о «черных» трансплантологах. Систему презумпции согласия пытались признать неконституционной, но дважды безрезультатно благодаря Определениям Конституционного Суда РФ: от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»»[88] и от 10 февраля 2016 г. № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»». В настоящее время вынесен на обсуждение проект Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации»[89] (подготовлен Минздравом России). В нем также сохранена презумпция согласия (статья 13 проекта), но порядок выражения волеизъявления о несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации не отвечает принципам либертарианского патернализма, создавая громоздкую и сложную процедуру (которую выполнит весьма незначительное число граждан). Письменное заявление необходимо заверить либо нотариально, либо у руководителя медицинской организации (при этом проект не расшифровывает, какой именно медицинской организации). Возможно устное заявление лечащему врачу, но в присутствии не менее двух свидетелей (статья 14 проекта). Подобное процессуальное осложнение не добавит доверия к российской трансплантологии и может использоваться в спекулятивных целях в масс-медиа. Скандальные истории, которые наверняка будут выискиваться журналистами, получат лишь дополнительную аргументацию. Либертарианский патернализм именно потому и привлекает, что архитектура выбора построена на основе сочетания свободы, мягкого подталкивания и открытости. Создание барьеров должно иметь основания. Здесь же мы видим неуклюжую попытку превращения презумпции согласия в некий абсолют, когда каждый гражданин рассматривается как потенциальный донор: «Процедура отказа должна быть простой, поскольку чем она сложнее, тем меньше у людей свободы выбора. Либертарианский патернализм стремится к минимальным, а лучше - нулевым издержкам для тех, кто предпочитает поступать посвоему» (Thaler, Sunstein, 2017:161). Перспективы либертарианского патернализма Видимый эффект от конкретных предложений патерналистов по улучшению экономического благосостояния общества обусловил стремление к их расширению и распространению на многие отрасли экономики и социальные сферы. Популярность идей способствует еще и то обстоятельство, что государству и органам публичного управления во многом предоставляется активная роль. Это заметно отличает от тех либертарианцев, которые становятся на крайние позиции минимализма государственного вмешательства (вплоть до отказа от государства как политической системы). Идеи либертарианского патернализма предлагается активно внедрять в Республике Беларусь (Vorobiev, Maiboroda, 2017:4-22), что повысит инвестиционную привлекательность и эффективность публичного управления. Д. Бониоло и В. Ребба указывают на связь ожирения и последующего развития онкологии, предлагая повысить ответственность каждого гражданина за собственное здоровье, взяв на вооружение технологии подталкивания (Boniolo, Rebba, 2015:588). Схожие идеи высказаны применительно к подталкиванию мужчин к сдаче регулярного анализа PSA (онкомаркера на рак предстательной железы) (Wheeler, et al., 2011). Подобные предложения (без привязки к самой идее либертарианского патернализма) обсуждаются во многих странах, приобретая зачастую крайние формы (отказ от бесплатной медицинской помощи гражданам, сознательно допустившим ухудшение собственного здоровья). В Российской Федерации можно наблюдать примеры подталкивания к здоровьесберегающему поведению. В соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»[90] основаниями для отказа в назначении пособия по временной нетрудоспособности (статья 9) являются наступление временной нетрудоспособности в результате установленного судом умышленного причинения застрахованным лицом вреда своему здоровью или попытки самоубийства. Технологии подталкивания в сфере здравоохранении активно внедряются в Великобритании. Попытки связаны почти со всеми сферами медицинской деятельности: от профилактики онкологии до прохождения периодических профессиональных осмотров (Aggarwal, Davies, Sullivan, 2014). При этом не утихает дискуссия о допустимости патернализма, даже в облегченной форме, по сути превращающегося в манипулирование свободой пациента (Wilkinson, 2013:341-355), находящегося в сложной ситуации зависимости от оказания врачебной помощи. Критика либертарианского патернализма в вопросах государства и права Либертарианский патернализм стал заложником острой дискуссии сторонников и противников вмешательства государства в экономические отношения. Классические либертарианцы выступали против любой формы публичного воздействия и отхода от свободы рыночных отношений. Кейнсианцы (условно назовем противников либертарианцев) критиковали идею патернализма за торможение государственной активности. Список аргументов против мягкого подталкивания весьма обширен: - манипулирование поведением; - частные решения отдельных лиц не должны быть смыслом политики государства; - снижение личной ответственности за принятие решений. Во многих странах проводились психологические эксперименты, результаты которых показали преувеличение доводов патерналистов (Arad, Rubinstein, 2018:311-333). Факторы, оказывающие влияние на принятие решения в конкретной ситуации, значительны и не могут служить основой для государственной политики. Ник и Мэтью Гиллы обращают внимание, что многие граждане противопоставляют себя общесоциальной модели поведения. В этой ситуации государство затруднено в содействии выбора, когда искажено само понимание способов достижения целей (авторы приводят в качестве примера политику в отношении наркоманов) (Gill, Gill, 2012:924-940). Авторы также предупреждают, что государство может злоупотреблять своим правом в рамках технологии «подталкивания», что обусловливает необходимость создания системы институционального сдерживания. Часть аргументов сводится к тому, что Р. Талер и К. Санстейн преуменьшают роль индивидуальных предпочтений при решении некоторых вопросов. Технология подталкивания рассчитана на идеальную модель, созданную искусственным экспериментом. Государство несет ответственность за предоставление достоверной информации (если это имеет свое логическое обоснование), но не должно вмешиваться в свободу выбора (Carlin, et al., 2013:2204-2228). Дж. Оттесон призывает внимательнее анализировать классические работы либертарианцев, в которых есть определенный потенциал патернализма (желание помочь людям стать более счастливыми), но лишенный того покушения на автономию личности, которая есть в более поздней версии Р. Талера и К. Санстейна (Otteson, 2016). Серьезные аргументы сформулированы против альтруизма и доброжелательности «планировщиков», ответственных за архитектуру выбора. При либертарианском патернализме значимая роль определяется тому, кто будет ставить цель «подталкивания». В своих работах Р. Талер и К. Санстейн изначально исходит из добродетельных установок планировщика. Данный посыл представляется преувеличенным. Вся история государств показала, что на определенном этапе публичные институты начинают преследовать свои цели. Тем более, актуальность такого негативного процесса усиливается при усилении коррупционных начал или авторитаризма (Salvat, 2008). Обвинения в концептуальной несостоятельности также периодически озвучиваются в научной литературе противников патерналистов. Указывается на недостаточную проработку отличий «толчка» от стимулирования, льгот и иных форм косвенного воздействия государства на экономическое поведение граждан и юридических лиц (Hansen, 2016:155-174). Р.А. Эпштейн предостерегает об «опасном очаровании» либертарианского патернализма (Epstein, 2018:389-416). Силен голос противников патернализма и в сфере здравоохранения - именно в той, где Р. Талер и К. Санстейн предлагают разносторонние решения улучшения всей системы оказания медицинской помощи. Нельзя забывать, что основной принцип здесь строится на автономном пациенте, самостоятельно принимающем решении. Несколько десятилетий в демократических странах шла борьба именно с патернализмом в медицине, что привело к правовому закреплению права на добровольное медицинское вмешательство в ключевых законах практически всех стран Европы (а также в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[91]). И в данном аспекте происходит обсуждение ключевой проблемы: соотношение свободы пациента, облегчения выбора в сложной жизненной ситуации (которой является болезнь), роли врача в принятии пациентом решений. Основной аргумент противников исходит из того, что благодаря либертарианскому патернализму происходит возрождение того самого патернализма, с которым происходила борьба во второй половине ХХ века. Ему лишь придается новая красивая оболочка (Vallgårda, 2012:200-203). Благодаря такой видимой противоречивости в отношении либертарианского патернализма используется такая образная характеристика, как оксюморон (др.-греч. οξύμωρον - «умная глупость»). Российский ученый А.Я. Рубинштейн дает яркую характеристику: «Именно данная речевая конструкция - “либертарианский патернализм”, несмотря на то, что это оксюморон, создала иллюзию свободы индивидуума и оказалась в границах доминантной модальности фонового пространства мейнстрима, что, собственно, и определило успех либертарианского патернализма у экономистов и его привлекательность для политиков» (Rubinshtein, 2019:355). В другой своей работе А.Я. Рубинштейн отмечает, что новое течение придало новый импульс государственной активности, затронувший самые разные аспекты экономики (Rubinshtein, 2015:68). Заключение Либертарианский патернализм, основываясь на принципах поведенческой экономики, приобретает значительное число сторонников, не склонных к крайним суждениям относительно роли государства в экономических отношениях. Получив свой расцвет в начале XXI века, он был обречен на успех в политической жизни многих стран, ищущих новый консенсус среди идеологий, определяющих каноны построения будущего. Не зря в США либертарианский патернализм определяли не только как золотую середину между либертарианством и кейнсианством, но и между демократами и республиканцами (Schlag, 2010:913-924). Для Российской Федерации либертарианский патернализм приобретает особое значение в силу ряда факторов. С одной стороны, наше государство не просто провозгласило рыночные механизмы как основу построения экономики, но и стало продвигать базовые идеи либертарианства: повышение эффективности публичных институтов, электронные государственные услуги, открытость органов государственной власти, снижение административных барьеров (вплоть до объявления политики «регуляторной гильотины»). С другой стороны, можно наблюдать усиление бюрократических начал, на что указывают даже самые простые статистические данные. За период с 2000 по 2018 гг. произошло почти двукратное увеличение численности работников государственных органов и местного самоуправления (с 1 163,3 тысяч человек до 2 156,3 тысяч человек). При этом в федеральных органах власти произошло почти троекратное увеличение (в 2000 г. - 522,5 тысяч человек, в 2016 г. - 1 427,7 тысяч человек). Для сравнения: в Великобритании (с населением почти 70 млн человек) в 2018 г. - 380 тыс. государственных служащих, в США (с населением почти 330 млн человек) в 2017 г. - 2 062,1 тысяч служащих[92]. Указанные факторы усиливают складывающиеся противоречия между природой экономической системы и государственной бюрократией. Одномоментно их не решить. Либертарианский патернализм может стать ключевой идеологией, будет «подталкивать» органы государственной власти к повышению эффективности управления, учету человеческого фактора в регулировании экономических отношений. Вся поведенческая экономика несет в себе огромный потенциал: она заставляет осуществлять «человеческое измерение» экономических процессов. Именно этого не хватает в официальной деятельности наших органов власти. Поиск правильной «архитектуры выбора» обусловит реформирование структуры государственного аппарата. И это будет объективный процесс. При этом необходимо учитывать, что во всех технологиях управления, предлагаемых либертарианским патернализмом, ключевое слово - «свобода». Она обеспечивается открытостью, прозрачностью, понятностью всех официальных процедур, основанных на прямом диалоге всех заинтересованных сторон: граждан, как потребителей (в том числе государственных услуг), бизнеса, государства. Несоблюдение указанных постулатов приведет лишь к усилению патерналистских начал, в которых не будет места ни элементарной свободе выбора, ни тем более либертарианству.

Об авторах

Ольга Валентиновна Романовская

Автор, ответственный за переписку.
Email: pgu-gpd@yandex.ru

доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин

Список литературы