Французская традиция арбитража

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1. Introduction L’arbitrage est aujourd’hui un mode de résolution des conflits en plein développement dans le monde, en Europe et notamment en France. Mais malgré son succès, l’arbitrage est aussi un mode de résolution qui peut susciter des oppositions, quand il apparaît comme une concurrence faite à la justice étatique ou lorsqu’il a pour conséquence de soumettre des intérêts publics, ceux des États particulièrement, à des juges privés tels que le sont les arbitres. Une telle réussite comme de telles critiques s’expliquent en grande partie par l’histoire de l’arbitrage. Celle-ci est ancienne puisque l’on sait que l’arbitrage était déjà pratiqué en 2000 avant notre ère, par les citoyens de Babylone en Mésopotamie1. Nous retrouvons l’arbitrage dans les grandes civilisations de l’Antiquité2 et particulièrement à Rome, en droit romain où nous le connaissons mieux grâce au grand recueil de la jurisprudence romaine, les Pandectes ou Digeste de l’Empereur Justinien, qui lui consacre un titre entier3. § L’arbitrage était donc développé en droit romain et il a été connu, pratiqué dans toutes les terres conquises par Rome. Il sera peu à peu oublié après la chute de Rome, bien que l’Église catholique en transmette la mémoire au sein d’un cercle de lettrés4. Il faudra alors attendre la fin du XIe siècle, soit la redécouverte et la reprise de l’enseignement du droit romain en Europe5, pour que l’arbitrage se développe à nouveau. A partir de là l’arbitrage va se diffuser particulièrement en France6 où le droit romain est enseigné, où il va lentement devenir le droit suivi par les populations dans les terres du Midi de la France, celles qui avaient été le plus longtemps soumises à la domination romaine. Mais la France ne va pas suivre tout à fait fidèlement ce modèle qui va se trouver modifié sur certains points, du fait de deux phénomènes étroitement liés : l’affirmation de l’autorité du Roi de France d’une part et d’autre part par les relations entre le roi de France et les juges. Il s’agit là en réalité de deux traits caractéristiques qui marqueront durablement l’arbitrage en France, même après la chute de la monarchie soit pendant la Révolution française et encore à partir de Napoléon Bonaparte. En effet l’arbitrage, justice privée, va se trouver nécessairement confronté à l’affirmation de la puissance publique et précisément parce qu’il est une justice privée, il sera parfois perçu comme une institution empiétant sur la compétence du juge étatique et venant même la menacer. Ce sera particulièrement le cas lorsque l’institution judiciaire, qu’elle soit ou non soutenue par l’État dans ce processus, sera en pleine affirmation de sa puissance, à la fin de l’Ancien Régime ou immédiatement après la codification napoléonienne. De telles périodes ne peuvent être favorables à l’arbitrage. Mais à d’autres moments l’arbitrage profitera au contraire d’une grande faveur, notamment pendant la Révolution française puis à partir de la fin du XIXe siècle, au fur et à mesure que l’arbitrage apparaîtra comme le meilleur mode de règlement des litiges et même le seul possible en matière de commerce international, lequel se développe en France au même moment. Alors le juge étatique et le pouvoir politique, prenant acte de ce que l’arbitrage ne leur fait pas d’ombre et qu’ils ont même intérêt à son essor, le favoriseront, ce qui n’empêchera pas des critiques anciennes de resurgir de temps à autre. Telle est, rapidement esquissée, la tradition française de l’arbitrage, qui s’est forgée en quatre temps : d’abord le temps de la Monarchie, qui est celui de la construction de l’État (I), ensuite le temps de la Révolution française marqué par la défiance du pouvoir politique envers les juges (II) ; puis vient le temps du premier Empire napoléonien, temps de l’affirmation du droit et de la justice étatiques (III) ; vient enfin le temps du second Empire napoléonien, celui de l’ouverture de la France au commerce international (IV). 2. . La monarchie Française: le temps de la construction de l’état La monarchie française débute dès la chute de l’Empire romain d’Occident, avec le règne de Clovis au Ve siècle. Plusieurs dynasties vont se succéder jusqu’à la dynastie capétienne qui arrive au pouvoir à la fin du Xe siècle et dont seront issus tous les rois de France jusqu’au dernier, soit Louis-Philippe d’Orléans qui règne jusqu’en 1848. Il s’agit là d’une remarquable stabilité que ne connaîtront pas les autres États européens, la France pouvant se prévaloir de la plus longue dynastie régnante en Europe, celle qui va imposer en France une monarchie puissamment centralisatrice7. Le roi va bientôt affirmer son autorité mais pour l’instant, à la fin du XIe siècle, c’est une révolution à la fois marchande et culturelle qui se produit partout en Europe, laquelle va entraîner la redécouverte du droit romain après des siècles d’oubli, et la reprise de son enseignement dans les universités européennes8. Alors le droit romain de l’arbitrage transmet un modèle à l’Europe médiévale, dont on peut tracer les grandes lignes. D’abord en droit romain l’arbitrage commence par un compromis, acte passé entre les parties en litige et par lequel elles choisissent leur arbitre, exposent leur différend et promettent par avance, sans connaître la solution à venir, de la respecter et de l’exécuter9. L’arbitre doit ensuite accepter sa mission. L’acte qui constate cette acceptation s’appelle le receptum arbitrii10. C’est un autre negotium passé cette fois entre les deux parties et chacun des arbitres, acte que l’on appelle aujourd’hui en droit français le contrat d’arbitre11. En droit romain il s’agit d’une étape essentielle car l’arbitre qui aura accepté sa mission devra la mener jusqu’à son terme, comme un juge, et le préteur romain l’y contraindra au besoin12. Le droit romain prévoit encore toute une série de règles ou d’usages tenant au nombre des arbitres (les arbitres sont généralement deux13), aux matières qui peuvent leur être soumises (toutes à l’exception des litiges tenant au droit pénal et à la condition des personnes14), au délai de l’arbitrage15, aux jours où les arbitres doivent accomplir leur mission16, au tiers arbitre qui devra être nommé en cas d’avis partagés17… Enfin le droit romain prévoit qu’une fois la sentence arbitrale rendue, celle-ci ne pourra pas faire l’objet d’un recours. Un fragment d’Ulpien au Digeste indique très clairement que l’on doit s’en tenir à la sentence de l’arbitre, qu’elle soit juste ou injuste, « sive aequa sive iniqua sit »18. Et l’auteur, citant un empereur, explique « qu’il faut supporter d’une âme égale une sentence peu fondée », parce que « l’on ne doit s’en prendre qu’à soi-même » d’avoir renoncé aux tribunaux ordinaires pour préférer l’arbitrage19. L’on observe alors la logique globale qui est celle du droit romain : lorsque les parties n’exécuteront pas le compromis, par exemple lorsque l’une d’entre elles décidera de porter le litige devant le juge étatique, le droit ne la contraindra qu’à payer des dommages-et-intérêts, le plus souvent d’ailleurs la peine qu’auront stipulée les parties dans leur compromis. En revanche le droit romain assure l’exécution forcée de l’engagement de l’arbitre. Tel est dans ses grandes lignes l’arbitrage romain découvert en Europe et enseigné dès la fin du XIe siècle. Si ce modèle romain sera repris quasi intégralement, il y a tout de même deux points sur lesquels le droit français va adopter des solutions différentes, deux points qui nous révèlent deux images différentes de la monarchie : le premier est celui des voies de recours, interdites en droit romain mais qui seront toujours possibles en France, dès le XIIIe siècle ; le second est celui de l’arbitrage obligatoire, le roi décidant au XVIe siècle qu’entre certaines personnes et en certaines matières, les parties devront avoir recours à des arbitres, non à des juges. Il faut rappeler en premier lieu qu’au Moyen âge, avant la découverte du droit romain, le pouvoir a été confisqué par des seigneurs locaux et le roi, affaibli, n’est plus que l’un d’entre eux. Il cherche alors à affirmer sa nature supérieure - il est en effet sacré, recevant le sacre au début de son règne, tradition qui ne s’interrompt pas au Moyen âge - ainsi que la supériorité de sa mission, de nature publique, de manière à dominer le monde féodal. Cette mission supérieure est la mission de justice, soit le fait de faire régner le bien, l’ordre, dans l’ensemble du royaume. Le roi veut ainsi apparaître comme le seul capable de prendre à sa charge l’intérêt général de ses sujets, quand les seigneurs ne défendent que leurs intérêts propres. Le roi souverain justicier a alors deux missions plus précises : ordonner et punir, soit légiférer et rendre la justice. Pour ce faire le roi installe progressivement ses juridictions dans l’ensemble du Royaume, juridictions hiérarchisées car à leur sommet se trouve le Parlement de Paris, compétent pour juger les appels reçus de toutes les juridictions inférieures du Royaume et non pas seulement des justices royales mais aussi de toutes les justices qui ont prospéré pendant que le roi était affaibli : justices des seigneurs, des villes, de l’Église… Et sur ces justices nombreuses, le roi va moins chercher à imposer sa compétence exclusive - d’ailleurs le peut-il ? - qu’un contrôle systématique, par le biais de l’appel porté en dernier ressort devant la plus haute juridiction étatique du royaume, le Parlement20. Ainsi la justice royale se veut-elle supérieure mais non exclusive. Suivant cette logique, ce sont alors autant de justices représentant des autorités concurrentes au roi qui sont progressivement placées sous le contrôle du Parlement de Paris, soit de la plus importante cour de justice du Royaume, la plus compétente, celle qui vient manifester toute la soumission qui doit être due à l’autorité royale. Ce processus général concerne nécessairement l’arbitrage au fur et à mesure qu’il se diffuse. Ce sont d’abord les docteurs médiévaux qui, distinguant l’arbitre qui statue en droit de l’amiable compositeur qui statue en équité, affirment qu’un recours est possible contre la sentence de l’amiable compositeur, recours auprès d’un bonus vir21. De leur côté, les magistrats commencent par admettre la voie de l’appel-nullité, en vérifiant la validité du compromis et de la sentence arbitrale quand ils sont saisis de demandes d’exécution22. Surtout, la voie de l’appel-réformation est à son tour progressivement ouverte par les magistrats, lorsqu’ils acceptent de modérer la condamnation arbitrale23. Tous ces recours sont d’abord limités mais au XIVe siècle il est admis, contrairement au droit romain, que l’appel-réformation devra toujours être possible contre les sentences arbitrales, même si les parties ont indiqué dans leur compromis qu’elles voulaient y renoncer 24. Le roi accompagne ce mouvement en rendant sur ce sujet la première ordonnance en matière d’arbitrage, en 136325, et d’ailleurs cette question de l’appel, point de contact essentiel entre arbitrage et justice étatique, forme la matière quasi unique des ordonnances royales prises en matière d’arbitrage jusqu’à la fin de l’Ancien régime. Ainsi se construit une première caractéristique, une première tradition de l’arbitrage en France : si celui-ci est bien hérité du modèle romain et par essence volontaire, soumis à la seule volonté des parties, il n’en reste pas moins une voie de justice qui dans une monarchie en pleine affirmation de sa puissance, doit demeurer soumise à son contrôle. L’arbitrage y perd nécessairement un peu de son intérêt puisque les parties savent que quoi qu’elles aient décidé, leur affaire finira en appel par être portée devant un juge. La monarchie est ensuite à l’origine d’un autre trait caractéristique de l’arbitrage qui paraît à l’opposé du premier : le développement de l’arbitrage obligatoire. Nous sommes là au XVIe siècle, au seuil des guerres de religion qui vont opposer Catholiques et Protestants et déchirer l’Europe. La Monarchie entre dans une période troublée où rares seront les rois qui mourront dans leur lit de mort naturelle. Ainsi Henri II meurt-il en 1559, âgé de 40 ans, suite à un accident lors d’un tournoi ; son jeune fils de 15 ans lui succède : il s’agit de François II qui mourra un an plus tard, en 1560, de maladie ; puis Charles IX mourra empoisonné tandis que Henri III et Henri IV seront assassinés26… Mais la monarchie semble alors suffisamment forte pour affronter de telles difficultés. Elle l’est même pour montrer un certain esprit de concorde comme l’incarne le chancelier Michel de L’Hospital, Chancelier du Roi qui décide en 1560 de rendre l’arbitrage obligatoire entre parents et entre marchands. Au sein de la famille, dans le cadre de relations d’affaires, il est essentiel que les bonnes relations entre les parties soient autant que possible préservées. Le Chancelier veut donc qu’elles aient recours à des arbitres, des proches qui termineront les différends et qui réconcilieront les parties. Michel de L’Hospital veut même qu’entre marchands, l’arbitrage soit rendu en dernier ressort, comme en droit romain, afin que jamais de tels litiges ne viennent devant les juges et qu’ils soient terminés entre commerçants27. Les guerres de religion vont officiellement débuter deux ans plus tard en 1562. Alors que le roi cherche à négocier avec les Protestants, à se rapprocher d’eux, à leur reconnaître des libertés, la résistance catholique s’organise et en son sein l’on trouve plusieurs magistrats, notamment du Parlement de Paris. Cette institution commence alors à s’opposer au roi, refuse d’appliquer ce qu’il ordonne et notamment les textes relatifs à l’arbitrage obligatoire, que les juges comprennent désormais comme une mesure de défiance à leur égard. Commence ainsi une puissante opposition des juges face au roi dont pourtant ils tiennent leur pouvoir28, opposition qui emportera la Monarchie puisque c’est pour la surmonter que Louis XVI convoquera en 1789 une assemblée des États généraux, afin de trancher ce conflit, et finalement ces États généraux se proclameront Assemblée nationale constituante, s’affirmant détenteurs de la souveraineté en lieu et place du roi29. Dans la tradition française, l’arbitrage apparaît donc aussi comme un mode de résolution des litiges qui a été développé par le souverain afin de soumettre les juges. Telles n’étaient pas sans doute encore les intentions de Michel de L’Hospital mais c’est ainsi que les juges ont fini par les ressentir et à raison puisque c’est bien en ce sens qu’agit un roi comme Louis XIV notamment, quand il accorde davantage de pouvoir aux arbitres en insistant sur la confiance qu’on peut leur accorder. C’est à l’occasion des discussions préalables à l’Ordonnance civile de 1667 que le pouvoir royal s’exprime en ce sens. Cette ordonnance contient en effet un article qui admet que les parties puissent donner pouvoir aux arbitres de « remettre, modérer et liquider »30. Discutant le projet de texte, Lamoignon, premier Président du Parlement de Paris, regrette alors qu’en conférant par cet article les mêmes pouvoirs que le juge à l’arbitre, ce dernier se trouve placé à égalité avec le premier. Il tient à rappeler la supériorité des juges sur les arbitres, les premiers étant « personnes publiques, établis par la Loi et le Prince », alors que « les arbitres sont personnes privées, qui n’ont d’autre pouvoir que celui que les Parties leur donnent ». Pussort qui s’exprime pour le roi rappelle alors qu’il ne s’agit pas, par cette disposition, de mettre « les Arbitres audessus des Juges », mais plutôt de respecter les « loix » des parties. Cependant, sous couvert du respect dû à l’autonomie de la volonté, Pussort se livre à une critique en règle contre le corps des juges royaux, faisant remarquer que « quand les parties se mettent en arbitrage, elles choisissent chacune une personne de confiance, pour faire valoir leur droit, et pour ménager leurs intérêts : ce que l’on ne peut pas dire des Juges. Il n’est pas à présumer que les Arbitres trahissent leur ministère, et qu’ils abusent de la confiance que leurs parties ont en eux, pour favoriser la partie adverse »31. Tout ceci révèle à quel point l’arbitrage est devenu l’enjeu d’un conflit entre le roi et ses juges. Il y a là une dimension politique fondamentale de l’institution, qui explique à la fois son évolution et nombre de règles de procédure destinées à l’encadrer. Dans l’immédiat les juges ne cessent en effet de réduire le domaine de l’arbitrage, d’accroître encore le contrôle qui pèse sur lui afin de décourager les parties de choisir cette voie et de préserver leur compétence, laquelle est de plus source de profits pendant l’Ancien régime puisque les juges sont rémunérés directement par les parties. Mais celles-ci ne manquent pas d’utiliser des stratagèmes, le principal consistant à qualifier la sentence intervenue entre elles de transaction, c’est-à-dire de contrat. Ce contrat, à la différence d’une sentence ou d’un jugement, est ainsi à l’abri, du fait de sa nature même, des traditionnelles voies de recours judiciaires, l’appel notamment32. La Révolution française se souviendra évidemment de tout cela. 3. La revolution Française: le temps de la defiance envers les juges Lorsque survient la Révolution française en 1789, elle entend détruire l’ordre ancien, faire table rase du passé. En matière de justice, il s’agit de rendre celle-ci aux citoyens après des siècles de confiscation. Il sera ainsi mis fin à la diversité des sources de l’ancien droit et à leur place s’appliqueront des lois issues des citoyens, votées par l’assemblée nationale. Ces lois devront être simples et claires afin que les juges n’aient qu’à les appliquer sans les interpréter. Ainsi les magistrats ne pourront plus se mêler de l’exercice du pouvoir législatif et celui-ci, incarnation du peuple souverain, verra sa supériorité garantie33. C’est tout ce nouvel état d’esprit qui marque la justice, laquelle doit désormais être fondée sur une sorte de bon sens citoyen, empreint de raison et de sagesse. De nombreux dispositifs incarnent cette philosophie nouvelle et notamment l’arbitrage qui figure au frontispice de la grande loi sur la réforme de la justice des 16-24 août 1790, laquelle commence par ces mots : « l’arbitrage est le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre citoyens »34. Le droit d’y avoir recours est un droit supérieur, un de ces droits naturels et imprescriptibles de l’Homme que la loi ne peut que déclarer, consacrer dans l’ordre positif, raison pour laquelle le législateur de 1790 rappelle qu’aucune législature à venir ne pourra y porter atteinte, à l’article 5 du texte : « le droit des citoyens, de terminer définitivement leurs contestations par la voie de l’arbitrage, ne peut recevoir aucune atteinte par les actes du pouvoir législatif ». A ses côtés l’on trouve aussi l’institution du juge de paix et celle du jury populaire, introduit en matière pénale. Mais tel est le dilemme de la Révolution : l’arbitrage volontaire, celui par principe librement choisi par les parties, ne suffit pas. Sans doute le législateur, méfiant, a voulu dès les commencements s’assurer que les citoyens feraient les bons choix et ainsi a-t-il multiplié au fur et à mesure les dispositifs d’arbitrage obligatoire. C’est en effet le cas dès la loi de 1790 portant réforme de la justice, pour tous les litiges entre parents ou entre époux, lesquels doivent donc obligatoirement être soumis à des arbitres. C’est encore le cas dans la loi du 10 juin 1793 pour le partage des biens communaux35. Ce même mois de juin 1793, la nouvelle Constitution (elle ne sera pas appliquée du fait de la guerre) va même jusqu’à qualifier les juges d’arbitres publics36 ! Enfin les lois des 12 brumaire37 et 17 nivôse an II38 qui imposent une égalité stricte entre les héritiers, égalité qui doit rétroagir au 14 juillet 1789, ordonnent aussi de confier les différends à naître à des arbitres. Tous ces dispositifs rendent l’arbitrage volontaire inutile puisqu’il subsiste peu de champs où il n’est pas déjà obligatoire. Ils révèlent aussi une volonté forte de substituer à la justice étatique, à l’ordre judiciaire, un ordre arbitral censé assurer le règne de ce bon sens citoyen, de cet esprit de concorde auxquels croient les Révolutionnaires. Mais en réalité, exactement comme les Révolutionnaires se défiaient des juges, ils vont se méfier des arbitres et leur imposer des règles de plus en plus nombreuses, à tel point que ces arbitrages obligatoires ressembleront rapidement, trait pour trait, à la justice publique39. Ainsi est-il prévu que le juge de paix choisisse les arbitres à la place des parties quand elles n’y parviennent pas, c’est encore lui qui choisit seul le tiers arbitre et sans les consulter40. Surtout, les lois de l’an II prévoient que les arbitres devront appliquer les lois de partage égalitaire des successions sans pouvoir trancher en équité41. Dès lors un tel arbitrage n’a plus d’arbitrage que le nom car ce n’est pas la volonté des parties qui le façonne mais bien la volonté étatique, la volonté supérieure du législateur. La Révolution semble donc s’être trouvée prise au piège de ses contradictions : imposer l’arbitrage au lieu de la justice, le réglementer autant que la justice puisqu’il avait pris sa place… Il restera pourtant de cette période féconde, pleine d’utopies confrontées à la réalité de l’exercice du pouvoir, une ferveur, une croyance dans les vertus de l’arbitrage qui s’était déjà exprimée au XVIe siècle et qui resurgira à partir de la fin du XIXe siècle, formant ainsi une autre tradition française de l’arbitrage. Mais pour l’instant, la Révolution s’achève par le coup d’État de Siéyès et Bonaparte qui entendent restaurer un pouvoir plus autoritaire afin de rétablir l’ordre.42 Si de grandes conquêtes révolutionnaires seront sauvées, tel n’est pas le cas de l’arbitrage qui, plus encore qu’au XIIIe siècle lorsque la Monarchie affirmait sa puissance, doit être sacrifié sur l’autel de la restauration de l’autorité étatique. 4. . Le premier Empire Napoleonien: le temps de l’affirmation du droit et de la justice etatiques Dans l’histoire de l’arbitrage nous nous retrouvons là à une période qui pour la question qui nous intéresse, ressemble à celle de la Monarchie. Après l’expérience démocratique tentée par la Révolution, l’arrivée de Napoléon Bonaparte au pouvoir marque le retour à l’ordre, à un pouvoir autoritaire qui est un mélange de pouvoir militaire, monarchique et d’esprit révolutionnaire puisque Bonaparte qui a été proche de Robespierre n’entend pas renoncer aux acquis de la Révolution. Il va ainsi graver dans le marbre du Code civil l’égalité, notamment successorale ; et la liberté : celle de se marier ou de divorcer et plus encore celle de pouvoir acquérir des terres, des immeubles43 alors que dans l’ancienne France les immeubles appartenaient à la famille et l’individu ne pouvait en disposer librement. Tout ceci on le comprend correspond aux attentes du groupe social qui forme d’ailleurs le premier soutien de Napoléon Bonaparte : la bourgeoisie, riche du patrimoine foncier qu’elle est en train de se constituer, et attachée aux libertés civiles révolutionnaires44. La sauvegarde de ces libertés civiles suppose toutefois un sacrifice : celui des libertés politiques qui sont désormais perdues. C’est dans cet état d’esprit que le droit et la justice pour ne citer que cet exemple sont réformés. Napoléon ordonne en effet l’immense entreprise de codification, censée contenir tout le droit et le meilleur possible. Il ordonne encore la réforme de la justice, désormais réorganisée, hiérarchisée et tout entière soumise à sa puissance : à ces conditions elle est elle aussi la meilleure possible. Comme le rappelle René David, et l’on ne saurait mieux le dire, « le XIXe siècle croit à la vocation du droit pour régler tous les conflits sociaux. On vient de formuler avec éclat les principes du droit naturel en matière de droit privé et de droit pénal ; on se prépare à soumettre l’État lui-même au droit en élaborant un droit administratif nouveau ; on croit que le droit est apte à régler, sous tous leurs aspects, les rapports sociaux ; on n’a pas idée qu’il puisse exister, au sein de ces rapports, des secteurs pour régir lesquels le droit ne serait pas une bonne technique »45. Contre le meilleur droit, contre la meilleure justice, l’arbitrage ne pouvait pas grand chose et Napoléon, après que sa suppression ait été un temps évoquée, va finalement le maintenir dans le Code - non le Code civil mais le Code de procédure civile où il prend place au dernier livre - tout en le soumettant à des règles qui assurent la supériorité de la justice. Ainsi notamment les arbitres devront se déterminer suivant le droit46, ils devront adopter les règles de procédure suivies par les tribunaux47, l’appel contre les sentences sera par principe ouvert48… Tout se passe comme si l’arbitrage ne justifiait plus son existence qu’en empruntant les traits de la justice publique ; et tout se passe comme si ce mode de règlement des litiges désormais considéré comme inférieur ne pouvait encore exister qu’en ressemblant à la meilleure forme de justice, celle de l’État. Cette politique ne manque pas d’être relayée par les juges qui se prononcent sur une question technique en apparence mais qui va venir décourager un peu plus encore la pratique de l’arbitrage : la question de la clause compromissoire, qui va se révéler un moyen efficace de diminuer ou au contraire de développer l’arbitrage. La technique de la clause compromissoire vient de l’arbitrage obligatoire, particulièrement celui qui a longtemps existé en France entre associés. L’Ordonnance sur le commerce de Louis XIV et Colbert prévoit notamment au XVIIe siècle, comme les associés doivent impérativement soumettre leurs différends à des arbitres, que le contrat de société passé entre eux le prévoira49. Celui-ci contient donc une clause que la pratique finira par désigner sous le nom de clause compromissoire, laquelle prévoit le recours aux arbitres avant même la naissance de tout différend. On le comprend dès lors : aux origines la clause ne faisait que rappeler la volonté du législateur. Mais la technique est progressivement utilisée même en matière d’arbitrage volontaire : les parties insèrent une telle clause dans tout contrat, prévoyant ainsi par avance de soustraire leur litige à naître à la compétence du juge de droit commun. La clause exprime alors la volonté des parties et non plus celle du législateur. Cette clause tend encore à se diffuser et on la retrouve au milieu du XIXe siècle dans des contrats d’adhésion, contrats qui n’ont pas été négociés entre les parties et dont le contenu, établi par l’une des parties, s’impose à l’autre qui se contente de signer le contrat. C’est là particulièrement qu’elle va poser problème à propos d’un type particulier de contrat : le contrat d’assurance ; et c’est dans un tel contrat que la Cour de cassation décide en 1843 de déclarer la clause nulle, au motif qu’elle a été imposée à l’une des parties, l’assuré, qui n’en a pas mesuré la portée50. Mais au lieu de limiter sa solution à ce type de contrat, la Cour de cassation choisit de donner à la nullité de la clause une portée générale : dans tout contrat, civil comme commercial, il n’est donc plus possible de renoncer par avance, avant même la naissance de tout litige, au droit de saisir le juge étatique, juge de droit commun et le meilleur possible, faut-il le rappeler51. Cet arrêt de 1843 porte alors un coup rude à l’arbitrage car la pratique l’avait montré depuis plusieurs années déjà : la clause compromissoire était la principale voie d’entrée dans l’arbitrage. Celui-ci est en effet plus facilement choisi avant la naissance de tout litige, au moment où les parties passent contrat et au moment où leurs relations sont encore bonnes voire excellentes. En revanche une fois le litige né, il leur devient plus difficile de s’entendre sur quoi que ce soit, y compris sur le principe même de l’arbitrage, et le conflit existant entre elles les conduit plus naturellement vers le juge étatique. Cette politique tant législative que judiciaire assure alors le quasi monopole de l’État en matière de justice mais il y a un prix à payer : au même moment le commerce international est en plein développement. Les contrats commerciaux internationaux contiennent des clauses compromissoires car aucune des parties ne veut se soumettre à la justice de l’État de son cocontractant. Il est donc nécessaire, en matière internationale, de disposer d’une justice neutre et le tribunal arbitral, composé par les parties, apparaît comme la seule option possible. Or comme le juge français refuse de reconnaître la clause compromissoire, les contrats qui en contiennent une, soit tous les contrats commerciaux internationaux, prévoient des arbitrages partout en Europe, notamment en Angleterre, mais jamais en France52. La France se trouve ainsi isolée des grands circuits d’échanges commerciaux et il apparaît progressivement que ce qu’elle y gagne sur le plan intérieur, lui coûte trop cher sur le plan international. C’est un autre Bonaparte qui va le comprendre, le neveu du précédent, soit Louis-Napoléon Bonaparte, homme autoritaire mais aussi anglophile et tourné vers les questions économiques qu’il connaît bien. 5. Le second Empire Napoleonien: l’ouverture de la France au commerce international C’est bien Louis-Napoléon Bonaparte en effet qui a à coeur d’ouvrir la France aux échanges commerciaux internationaux. Dès 1860 il signe un traité de LibreEchange avec l’Angleterre, rapprochement favorisé par le fait que les deux Nations ont désormais un ennemi commun : la Prusse53. Ce traité qui s’inscrit dans une politique très générale provoque en France une période de prospérité sans précédent que l’on appelle la « Fête impériale » : la France devient la Nation la plus riche d’Europe, absorbant à elle seule 44 % de l’or qui circule sur le continent54, les investissements anglais et américains se multipliant. C’est aussi le début de la seconde révolution industrielle, dans la « première mondialisation », celle de la colonisation et des empires, des nouvelles technologies et de l’urbanisation croissante. Les juges français vont alors accompagner ce long mouvement en se montrant de plus en plus favorables à l’arbitrage. Pour la première fois en 1904, année de l’Entente cordiale entre la France et l’Angleterre, la Cour de cassation française affirme en effet la validité d’un arbitrage rendu à partir d’une clause compromissoire, parce que celle-ci avait été stipulée dans un État qui la reconnaissait comme valable55. C’est un progrès même s’il demeure fragile car la validité de l’arbitrage dépend pour l’instant du lieu où le contrat à l’origine du litige a été conclu. Un projet de loi est alors déposé en France en vue d’admettre la validité de la clause56 mais celui-ci est ajourné et sur ce sujet les discussions ne reprennent véritablement qu’après la Première guerre mondiale. Les années 1920 à 1930 sont alors décisives, dans une Europe habitée par la crainte de l’Allemagne. Dans ce pays écrasé par les réparations de guerre, l’on redoute une révolution communiste comme en Russie ou une révolution nationaliste. Le contexte est particulièrement tendu en 1922 quand l’Allemagne sollicite plusieurs moratoires sur les réparations, ce que la France refuse au point qu’elle fait occuper militairement la zone de la Ruhr en janvier 1923. C’est encore à la fin de cette même année qu’Adolf Hitler qui n’est encore que le chef de son parti tente un putsch en Bavière. Or c’est cette même année 1923 que des efforts internationaux sont consentis en vue de développer l’arbitrage, alors considérée comme une institution destinée à favoriser les affaires et donc comme une institution de paix. Ainsi en janvier 1923 la Chambre d’arbitrage de la Cour de commerce internationale ouvre ses portes à Paris : elle est destinée à favoriser l’arbitrage entre les différentes nations et particulièrement entre la France, l’Angleterre et l’Allemagne. Très clairement le monde financier, commerçant, s’organise pour éviter une nouvelle guerre, pour protéger les investissements massifs qui ont été faits en Europe et la France, pays allié le plus proche de l’Allemagne, apparaît comme la mieux placée pour concentrer ces efforts. Également le 24 septembre 1923 est adopté à Genève, à l’initiative de la Société des Nations, un protocole qui valide la clause compromissoire stipulée dans un contrat international. C’est pour le ratifier que la France modifie en droit en 1925, admettant la validité de la clause compromissoire en matière commerciale, tant interne qu’internationale57. Et les magistrats de l’ordre judiciaire continuent d’accompagner ce mouvement en édictant peu à peu, par-delà la seule question de la clause compromissoire, un droit spécifique en matière d’arbitrage commercial international, de plus en plus favorable. L’on peut citer notamment le fait que la sentence arbitrale étrangère soit, comme le décide la Cour de cassation en 1928, assimilée à un contrat et non à un jugement étranger, si bien qu’au moment d’accorder l’exequatur le juge français ne se livre à son égard qu’à un contrôle allégé, prima facie, ce qui bien entendu permet en France une exécution plus facile des sentences arbitrales étrangères58. Bien sûr, tout ceci n’aura pas suffi à éviter une nouvelle guerre mais une évolution est en marche depuis la fin du XIXe siècle qui n’a pas encore cessé aujourd’hui, même si des critiques anciennes sont en train de resurgir. L’on comprend mieux cette évolution en se souvenant qu’elle puise ses racines dans les ordonnances de Michel de L’Hospital comme dans les lois de la Révolution française. Puissante tradition française de l’arbitrage, elle fait aujourd’hui de la France l’un des pays les plus favorables à cette institution, doté d’une législation considérée comme l’une des plus sûres en termes de respect de la clause compromissoire et de force obligatoire de la parole donnée.

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Карин Жалламион

Автор, ответственный за переписку.
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профессор истории права, Университет Монпелье, Факультет права и политологии

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