Некоторые особенности применения оговорок о наибольшем благоприятствовании в международном инвестиционном праве

Оговорка о наибольшем благоприятствовании применяется в международном инвестиционном праве иначе, чем в международном торговом праве. В статье рассматриваются два варианта ее применения: «инкорпорирование» и фактическое применение. В рамках международного инвестиционного права, во-первых, инкорпорирование стандартов защиты иностранного инвестора из иных международных договоров приводит подчас к полному «переписыванию» основного двустороннего инвестиционного договора, а значит, неопределенности относительно того, какие именно обязательства взяло на себя принимающее инвестиции государство. Во-вторых, нет установленных критериев аналогичности при фактическом применении данной оговорки. Целью настоящей статьи является рассмотрение примеров из арбитражной практики для того, чтобы в отсутствие нормативного закрепления попытаться очертить пределы применения оговорки. При «инкорпорировании» под обращением понимается включение более благоприятных стандартов защиты иностранных инвесторов в текст международного договора. Для применения оговорки о наибольшем благоприятствовании достаточно того, что в обоих договорах речь идет об инвесторах, однако определения понятия «инвестор» и, соответственно, круг лиц, считающихся инвесторами, могут не совпадать. В арбитражной практике встречается несколько примеров успешного инкорпорирования стандартов защиты иностранных инвесторов из иных двусторонних инвестиционных договоров. Например, иностранный инвестор обращался к оговорке о наибольшем благоприятствовании, чтобы увеличить размер компенсации при экспроприации, инкорпорировать стандарт справедливого и равного обращения, даже несмотря на то, что он не содержался в основном двустороннем инвестиционном договоре. В одном из дел состав арбитража не исключал «импортирование» положения о справедливом и равном режиме, которое содержалось в договоре, заключенном хронологически ранее основного договора. При фактическом применении оговорки сравнение проводится между иностранными инвесторами, которые находятся в аналогичных обстоятельствах по сравнению с заявителем. В отношении «фактического применения» автор рассматривает критерии аналогичности, которые использовались арбитражами при рассмотрении дел о нарушении национального режима, а именно экономический и бизнес-сектор, в котором осуществляют свою деятельность иностранные инвесторы, где существует конкуренция между инвесторами, конкуренция между производимыми инвесторами товарами, предоставляемыми услугами, а также правовое регулирование, преследующее публичные цели. Ни один из инвесторов не убедил состав арбитража в необходимости фактического применения оговорки, однако этот новый подход имеет право на существование и требует более детальной аргументации со стороны иностранного инвестора. Автор приходит к выводу, что поиск аналогичного лица служит цели выявления аналогичности обстоятельств, и поэтому критерии, направленные на установление аналогичности лиц, должны иметь второстепенное значение после выявления аналогичных обстоятельств.