Технологическая нейтральность норм как юридический концепт

Полный текст

Введение

Технологическую нейтральность норм, установленных публичной властью, можно оценить как один из ключевых концептов, на основе которых в конце ХХ – начале ХXI вв. считалось возможным гармоничное сосуществование обществ, разделенных государственными границами, за счет мягкого регулирования происходящих в них информационных процессов. Необходимость обсуждения проблемы технологической нейтральности нормотворчества и его результатов стала очевидна по мере сближения секторов телекоммуникаций, средств массовой информации и информационных технологий, выразившегося в способности различных сетевых платформ оказывать схожие виды услуг, а также в объединении таких потребительских устройств, как телефон, телевизор и персональный компьютер. Произошедшее сближение процессов и устройств привело к появлению мира, где людям доступны идеи и образы, которые были записаны, сфотографированы, зарисованы, произнесены или исполнены когда-либо (Asthana & Panda, 2002:4).

Конвергенция (сближение) цифровых устройств усугубляет проблему глобализации экономики, ибо она в своей самой простой форме и есть объединение всех экономик с использованием современных технологий (Enebeli, 2024:97).

Конвергенция информационных процессов и устройств попала в фокус внимания разработчиков предварительного правительственного отчета с предложениями, вынесенными Европейской комиссией 3 декабря 1997 г. на общественное обсуждение – Зеленой книги о сближении секторов телекоммуникаций, средств массовой информации и информационных технологий и последствиях для регулирования^[1]. «Технологически нейтральное» регулирование упоминалось там только один раз и было поставлено в кавычки^[2].

Двумя годами позднее при обсуждении одного из законопроектов в Палате Лордов Великобритании лорд Нортеск (The Earl of Northesk) скажет о попытках законодателя быть технологически нейтральным: либо он не знает, как действуют современные технологии, либо делает вид, что технологий вообще не существует^[3].

Упоминание технологической нейтральности в научных публикациях и официальных документах, посвященных проблемам нормативного регулирования, зачастую связано с конкретными прикладными задачами или технологиями. Цель настоящей работы – оценить перспективы построения законодательства на основе идеи технологической нейтральности норм и возможность использования соответствующей категории в ходе правотворческой деятельности.

Нейтральность норм в отдельных технологических секторах

По результатам изучения закономерностей функционирования информационных систем российский коллектив исследователей, состоящий из представителей юридических и технических наук, предложил сформулировать принцип технологической нейтральности на законодательном уровне (Jarova et al., 2012:31).

Российские юристы А.Ю. Соколов и О.Л. Солдаткина полагают, что в правовых исследованиях термины лучше уточнять, поскольку «уточнение терминологии позволит привлечь эффективные инструменты исследования из технических дисциплин» (Sokolov & Soldatkina, 2022:708). Думаем, что описание проблем, относящихся к области передачи информации, имеет смысл в специальных терминах. Но в каком объеме нужна эта терминология в нормативных актах – вопрос не столь простой.

Исследователь-юрист Ильзе ван дер Хаар из Тилбурского университета (Нидерланды) отмечает, что как только одна технология приобретет определенную клиентскую базу, ее трудно заменить новой конкурирующей технологией, поскольку сетевые отрасли имеют характеристики рынков, где победитель получает все (van der Haar, 2007:12). Проблема технологической нейтральности в случае с регулированием информационных потоков не только стоит особенно остро, но и осмысляется специалистами с использованием различных категорий. Например, о сетевой нейтральности (англ. «net neutrality») ведется речь в работах, отражающих результаты исследований в области машиностроения (Ezeigweneme et al., 2024:84) и юриспруденции (Danilenkov, 2016:66).

В исследовании, посвященном проблематике телекоммуникации, Ю.А. Домбровским и В.А. Левчиком отмечается, что за рубежом технологическая нейтральность использования радиочастотного спектра означает для оператора возможность в пределах выделенной полосы радиочастот выбрать радиотехнологию или сменить ее на новую без специального разрешения национального регулятора (Dombrovsky & Levchik, 2012:66). В работе Ш.С. Нанушяна, посвященной проблеме конкурентоспособности российских компаний, отмечается, что операторы сотовой связи в таких условиях могут внедрять новые технологии в определенный частотный диапазон (Nanushyan, 2014:208).

Как отмечает О.В. Бирюкова, работающая над проблематикой международно-правового регулирования отношений, связанных с оказанием аудиовизуальных услуг, понимание технологической нейтральности зависит от контекста: в каждом конкретном случае приходится определять, идет ли речь о руководящем принципе, обязательном правиле или одном из вариантов оценки ситуации (Biryukova, 2023:112).

Вопрос о технологической нейтральности ставится в правовом исследовании Криса Рида из Лондонского университета в связи с использованием электронных подписей (Reed, 2007:271–275) и цифровых денег (Reed, 2007:276–278), то есть в связи с криптографической защитой данных. Содержание российских официальных документов о правовом режиме цифрового рубля^[4], думается, станет поводом для полемики в рассматриваемом контексте.

Криптовалюта и технологическая нейтральность законодателя

О неизбежности появления новых объектов гражданских прав сообщают российские ученые-цивилисты С.И. Суслова и У.Б. Филатова, говорящие об эмерджентности, присущей объектам гражданских прав (Suslova & Filatova, 2019:10). Как видится, система объектов гражданских прав действительно обладает таким признаком, поскольку ее свойства не сводятся к простой сумме свойств составляющих компонентов, а появление нового компонента может кардинально менять роль других в этой системе.

Промышленное освоение некоторых изобретений, например, паровых машин, привело к необходимости разработки особых юридических концепций, например, учения об источнике повышенной опасности, а последовавшее за изобретением двигателя внутреннего сгорания распространение автомобилей – к введению обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств^[5].

Рассмотрение проблемы технологической нейтральности применительно к такому явлению современности, как криптовалюта, позволяет продемонстрировать всю сложность принятия решений для современного законодателя.

Такой признак государства, как право эмитировать собственную валюту, является фундаментальным для нового времени – отмечает правовед Р.Э. Товмасян (Tovmasyan, 2012:195). Угроза, исходящая от криптоактивов, для государства очевидна: существование альтернативы официальным государственным валютным системам и фиатным (не обеспеченным) деньгам отменяет эксклюзивность финансовой власти государства, а попутно снижает эффективность мер по противодействию отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма^[6].

Оценка отечественными юристами рисков, связанных с оборотом криптовалюты, заключается в емкой характеристике – это «угроза основам государственного регулирования экономики» (Sannikova & Kharitonova, 2019:91). Однако введение запрета или ограничений на обращение криптовалюты российскими властями для предпринимателей, испытывающих на себе последствия политически мотивированных решений иностранных властей, приведут к ещё большей дискриминации экономически активных участников гражданского оборота. Кроме того, регулирование способно негативно отразится на развитии технологии распределенных реестров (блокчейна) (Sannikova & Kharitonova, 2021:149). Указание в законе на условия допустимости или установление запрета обращения результата инновационной деятельности, получившего оценку со стороны социума как актива, влияет на развитие этой технологии и, как следствие, не может считаться технологически нейтральным. Фиксация в законе круга объектов гражданских прав является, вероятно, одним из мощнейших средств определения вектора технологического развития общества и просто не может быть технологически нейтральной.

Такую ситуацию, в которой российский законодатель продолжает делать вид, что криптовалюты не существует^[7], а правоприменительная практика расценивает ее как имущество^[8], мы склонны считать квалифицированным молчанием правотворца. Прямое включение криптовалюты в число объектов гражданских прав, весьма вероятно, окажется таким изменением гражданского закона, которое приведет к пересмотру взглядов на государство, его функции, и станет первым шагом к переосмыслению фундаментальных, системообразующих подходов, характерных для современного права. По-видимому, готовность к таким решениям отсутствует.

Как показывает опыт человечества, романтики-анархисты чаще всего уступают на исторической арене место тем, кто признает важность государственного регулирования и ценность сбалансированных иерархических структур, соответствующих природе человека. Как отмечает специалист в области правового регулирования бюджетных отношений А.С. Ерашов, рано или поздно в регулировании эмиссии и оборота криптовалюты будет участвовать как государство, так и проявляющие заинтересованность представители общества, не входящие в государственные структуры (Erashov, 2021:163).

Выпуск в обращение криптоактивов в преломлении к проблематике технологической нейтральности норм интересен ещё и с той позиции, что появление сверхмощных и сверхпродуктивных квантовых компьютеров создает риски преодоления криптографической защиты, которая строится на известных технологиях и ключах шифрования. Сотрудник факультета компьютерных наук Миддлсекского университета (Великобритания) А. Мухаммад сообщает, что вопрос о «постквантовой криптографии» (англ. «post-quantum cryptography») становится актуальным уже сейчас (Muhammad, 2021:2). Если использовать в законе категорию «криптовалюта» либо выделить отдельный класс соответствующих цифровых активов, будет стимулирован выпуск еще большего объема таких «активов». Этичность и оправданность окончательной легализации таких «ценностей» с позиции экономической безопасности под большим вопросом: биткоины не могут принести реальную пользу людям, поскольку не способны удовлетворить конкретные потребности человека.

Майнинг – «добыча» криптовалюты – чрезвычайно энергозатратен, и энергия в данном случае тратится, по сути, на нагрев атмосферы, с которым цивилизация ведет сражение, основываясь на нормах международно-правовой природы^[9]. Нынешнее состояние криптоопераций, несомненно, способствует выбросам углекислого газа во всем мире – на это обращается внимание в исследованиях по проблематике устойчивого развития (Lal & You, 2024:1), а значит, решение о легализации криптовалют будет входить в конфликт с законодательно закрепленными идеями энергосбережения и энергоэффективности^[10].

Необходимая «технологическая предвзятость»

Регулирование обязательственных отношений с участием предпринимателей в России на основе идеи о технологической нейтральности норм может быть охарактеризовано как не до конца последовательное. В письме Федеральной антимонопольной службы^[11] (далее – ФАС России) сообщается, что при оценке доминирующего положения хозяйствующего субъекта, действия которого рассматриваются на наличие признаков нарушений законодательства о защите конкуренции, необходимо руководствоваться принципом технологической нейтральности. Однако ФАС России обращает внимание: на территориях различных субъектов Российской Федерации технологии доступа могут существенно отличаться. Это непрямое признание, что уровень технологической нейтральности сегодняшних решений коммерческих организаций и контролирующего их регулятора задан параметрами решений вчерашних. Релятивистский подход к технологической нейтральности становится частью инструментария, позволяющего администрировать технико-экономические процессы. Возможность непрямого администрирования, при котором участник экономических отношений, принимая то или иное решение, находится в очень тесных рамках и при этом формально не связан действием правовых норм или индивидуальных властных предписаний, следует из самой структуры новой реальности – из перехода от иерархических к распределенно-сетевым принципам организации систем (Kuznetsov, 2016:70).

Профессор Йоркского университета (Канада), юрист Кэрис Дж. Крейг справедливо отмечает, что нейтралитет сам по себе иллюзорен – это миф, который используют, чтобы скрыть реальность неравенства, личных интересов или политических программ, и принцип технологической нейтральности ничем не отличается (Craig, 2016:605).

Эконометрический анализ трансформации общества показывает, что цифровое неравенство – реальность современного мира, наблюдаемая даже в экономически развитых обществах при сравнении их между собою (Andrei et al., 2023:1). Дон Хи Шин, доцент Школы информационных наук и технологий Университета штата Пенсильвания (США), подчеркивает, что личные и общественные интересы в условиях цифрового неравенства выглядят совершенно иначе, нежели раньше: границы между ними, бывшие и ранее довольно иллюзорными, продолжают стирать именно технологии (Shin, 2006:49).

Современные технологии стирают границы между частным и публичным, но что ещё важнее – между человеком и машиной, индивидом и обществом. Как отмечает Андрей Цвиттер, профессор политической теории и управления, работающий в Университете Гронингена (Нидерланды), с юридической и нормативной точки зрения эта конвергенция технологий на «человеческой платформе» (англ. human platform) также ведет к конвергенции управления (Zwitter, 2024:5).

Используемые технологии и сопутствующие им искусственные (машинные) и естественные (человеческие) языки не только задают параметры отдельных правовых норм – они влияют на выбор или предопределяют правовую систему, нормы которой будут применяться к общественным отношениям судами при рассмотрении споров, отмечает специалист в области международного частного права В.Н. Лисица (Lisitsa, 2023b:146).

Упоминания о технологической нейтральности в российских официальных документах хотя и встречаются, но остается редкостью. Например, принципом климатической политики^[12] является технологическая нейтральность принимаемых в этой области государственных мер. Критерию технологической нейтральности должен отвечать лицензионный договор, заключаемый в рамках эксперимента по предоставлению права использования программ для электронных вычислительных машин, алгоритмов, баз данных и документации к ним на условиях открытой лицензии^[13].

Предвзятость – это качество человеческого мышления, неизбежно проявляющееся в использовании технологии (Rajab, 2009:5). Ориентация при разработке норм на те технологии, которые успели себя зарекомендовать, оказалась закономерностью XX века. Так, в силу ст. 1 Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже^[14], арбитражное соглашение, по которому спор относится к компетенции третейского суда, может заключаться путем обмена телеграммами или сообщениями по телетайпу. Упоминание этих технологий обусловлено их широким использованием на момент разработки и принятия правового акта, то есть на 1961 г. Казуистическое изложение нормы не исключает возможности использования при заключении современных арбитражных соглашений и других информационных технологий, отмечает В.Н. Лисица (Lisitsa, 2023a:356). Как метко отмечает итальянский правовед Габриэле Гальяни, каждое постановление, хотя на первый взгляд оно и кажется технологически нейтральным, основано на скрытых предположениях или «технологическом мышлении», обусловленном технологическим прогрессом на момент разработки закона (Gagliani, 2020:732).

Как заключают нейрофизиологи, обычно оценка вариантов поведения как безопасных и продуктивных базируется на наблюдениях за чужим опытом и выражается в подражательном поведении (Dubynin, 2022:49). Однако в цифровом пространстве восприятие чужого опыта должно быть крайне осторожным (Provalinsky, 2023:52). Говорить о том, что закономерности эволюционного отбора могут быть столь же относимыми к области цифровой реальности, пока рано.

Появление концепции «высокотехнологичного права» (Bertovsky, 2021:742; Isakov, 2023:923), предполагающего осуществление правоприменительной деятельности на основе высоких технологий и регулирование отношений, где такие технологии используются, подтверждает формирование в сознании юристов устойчивой связи между проблематикой технического и социального характера.

Научная мысль, направленная на исследование правил, регулирующих поведение человека, в рамках которой признавалось строгое дихотомическое деление общеобязательных норм на правовые и технические, постепенно смягчалась. Происходило это за счет развития представлений о технико-социальных (социально-технических) (Golovkin & Zotova, 2010:88), технико-юридических (Lukyanova, 2007:16; Ivanova, 1983; Cherdantsev, 1964) или технико-правовых нормах (Matuzov, 1996:145).

Как отмечает Н.В. Ковалева, «роль технико-юридических норм (как разновидности социальных») в современных условиях лишь увеличивается» (Kovaleva, 2016:10). Их акцессорно-конкретизирующая функция, производность от норм закона, необходимость для детализации прав и обязанностей субъектов отношений подчеркиваются названным автором (Kovaleva, 2016:12). О дополнительной, акцессорной роли этих норм говорит и Н.И. Матузов (Matuzov, 1996:145). Мы полагаем, что такая постановка вопроса сегодня не совсем точна – в ней переоценивается роль сознательно-волевого (основанного на прогностике) поведения человека. В работе по философии права И.А. Исаев отмечает, что машина «стала претендовать на обладание властью: она диктует и требует» и «для своей эффективной эксплуатации она требует следования правилам» (Isaev, 2019:122).

Технологии отнюдь не нейтральны к человеку (Emelin, 2013:66). Ярким свидетельством тому являются последствия цифровизации для когнитивной сферы. О необходимости осторожного отношения к цифровым технологиям и особенно к использованию искусственного интеллекта сказано довольно много (Arkhipov, Naumov & Smirnova, 2021:895; Bryzgalina, 2021:10; Shishkin, 2021; Boldyrev, Svarchevsky & Klepalova, 2024), а значит, стимулировать использование технологии, например, путем упоминания в законе самой возможности ее применения, следует чрезвычайно осторожно.

К.Д. Крейг отмечает: необходима не «технологическая слепота», а непрерывный процесс «корректировки равновесия» по мере развития технологий (Craig, 2016:603). Юрисконсульт и научный сотрудник Йельской школы права (США) Б.А. Гринберг утверждает, что технологическая дискриминация иногда повышает социальное благосостояние (Greenberg, 2016:1498). Вопрос остается лишь в рациональной степени «технологической предвзятости», в адекватности по отношению к состоянию регулируемой системы.

Технологии принимаются из-за их предполагаемых преимуществ, а не потому, что они санкционированы законом (Reed, 2007:278) – уточняет Крис Рид, по-видимому, для тех, кто считает позитивное право явлением исключительным и первичным. Л.В. Санникова считает ошибкой излишнюю приверженность российского законодателя принципу технологической нейтральности (Sannikova, 2019:87).

«Технологическая предвзятость» мышления имела и имеет поколенческие «срезы», а в эпоху взрывного развития информационных технологий разница подходов поколений оказывается видна значительно лучше. О какой бы сфере мы не говорили сегодня – промышленном производстве или обороте объектов гражданских прав, – проблема технологической нейтральности может получать собственное (ad hoc) смысловое наполнение в ходе общественного или профессионального обсуждения. Постановка проблемы технологической нейтральности норм важна, поскольку прозорливый их разработчик не может быть полностью технологически нейтральным – нередко ему следует быть «технологически предвзятым».

Заключение

Идея технологической нейтральности норм способствует решению задач развития экономической конкуренции, обеспечения стабильной коммуникации в человеческом сообществе на основе совместимости устройств и информационных процессов.

Технологическая нейтральность норм к настоящему времени является правовой идеей, имеющей перспективу перерасти в полноценную междисциплинарную научную концепцию при условии выработки консенсуса относительно точного значения соответствующей категории с участием специалистов, работающих в различных исследовательских областях. Выработке консенсуса на начальном этапе будет способствовать использование в официальных документах соответствующей категории без приведения дефиниции.

Использование категории «технологическая нейтральность» целесообразно, прежде всего, в специальных законодательных актах и документах стратегического планирования. Оно должно осуществляться в соответствующем контексте, формирующем представление о границах этой нейтральности. В то же время систему принимаемых в централизованном порядке норм следует строить, исходя из необходимости достаточного уровня их «технологической предвзятости», основанной на соображениях защиты интересов человека с учетом его биологической природы, особенностей культуры и действующих в социуме нравственных норм.

^{1 Green Paper on the convergence of the telecommunications, media and information technology sectors, and the implications for Regulation – Towards an information society approach (Зеленая книга о сближении секторов телекоммуникаций, средств массовой информации и информационных технологий и последствиях для регулирования – На пути к информационному обществу). Документ Европейской Комиссии от 3 декабря 1997 г. Режим доступа: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/green-paper-convergence-telecommunications-media-and-information-technology-sectors-and (дата обращения: 17.07.2024).}

^{2 Пункт IV.2.1 «Нужны ли новые определения?» Зеленой книги о сближении секторов телекоммуникаций, средств массовой информации и информационных технологий и последствиях для регулирования.}

^{3 Режим доступа: https://hansard.parliament.uk/Lords/2000-06-28/debates/2b0681ab-c0cd-4d16-a941-b8d8066c1ce7/PartIiRelevantAuthoritiesForThePurposesOnlyOfS27 (дата обращения: 17.07.2024).}

^{4 См.: пункты 38-41 ст. 3, ст. 7.1 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2011, № 27, ст. 3872) и Положение Банка России от 3 августа 2023 № 820-П «О платформе цифрового рубля» (Вестник Банка России. 2023. № 58).}

^{5 Подробнее об этом: (Boldyrev & Shishkin, 2024:102).}

^{6 Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 33 (часть I), ст. 3418.}

^{7 Упоминание цифровой валюты в Федеральном законе от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2020. № 31 (часть I), ст. 5018) не стало фундаментом гражданско-правового режима криптоактивов и не привело к легальному уточнению их места в российской системе объектов гражданских прав.}

^{8 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 2 февраля 2021 г. № 44-КГ20-17-К7, 2-2886/2019. Режим доступа: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-grazhdanskim-delam-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-02022021-n-44-kg20-17-k7-2-28862019/ (дата обращения: 17.07.2024).}

^{9 Рамочная конвенция Организации Объединенных Наций об изменении климата (9 мая 1992 г., Нью-Йорк). Режим доступа: https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/convru_cle4374ef.pdf (дата обращения: 17.07.2024).}

^{10 Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 48, ст. 5711.}

^{11 Письмо ФАС России от 22 июля 2013 г. № АГ/28438/13 «О направлении методических рекомендаций». Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_150397/ (дата обращения: 17.07.2024).}

^{12 Указ Президента Российской Федерации от 26 октября 2023 г. № 812 «Об утверждении Климатической доктрины Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2023. № 44, ст. 7865.}

^{13 Постановление Правительства Российской Федерации от 10 октября 2022 г. № 1804 «О проведении эксперимента по предоставлению права использования программ для электронных вычислительных машин, алгоритмов, баз данных и документации к ним, в том числе исключительное право на которые принадлежит Российской Федерации, на условиях открытой лицензии и созданию условий для использования открытого программного обеспечения» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2022. № 42, ст. 7183.}

^{14 Заключена в г. Женеве 21 апреля 1961 г. (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. № 10). Документ вступил в силу для правопредшественника России – СССР – 7 января 1964 г. в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 мая 1962 г. № 67-VI «О ратификации Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже» (Ведомости Верховного Совета СССР. 1962. № 20, ст. 210).}

Об авторах

Владимир Анатольевич Болдырев

Автор, ответственный за переписку.
Email: vabold@mail.ru
ORCID iD: 0000-0002-1454-6886
SPIN-код: 6155-1648
Scopus Author ID: 58024703600
ResearcherId: H-1270-2016

доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права, Северо-Западный филиал

Список литературы

Дополнительные файлы