The Mechanism of Constitutional Lawmaking at the United States of America as an Expression of Law Convergence

Abstract


In the article the author analyzes the specificity of the constitutional lawmaking mechanism in the United States in the context of the combination of various lawmaking forms, including those that typical for different legal traditions. The uniqueness of the American legal system is that it combines the features of both common and continental law and so it has integrate nature. The author interprets constitutional lawmaking as the activity of competent lawmaking authorities on creation a constitution as the act of a special kind. The mechanism of constitutional lawmaking covers a system of interrelated elements (the static aspect) and successive stages (the dynamic aspect), providing the establishment and objectification of the constitutional norms in the form of an appropriate constitutional act. Converging nature of the American constitutional lawmaking mechanism has two aspects. The first aspect is connected with the specifics of adoption of the US Constitution. Initially in the mechanism of constitutional lawmaking the instrumentation of a treaty lawmaking has been involved. However the result of it was not an international treaty in the traditional sense, but a normative legal act with the supreme legal force. The second aspect represents a further development of the constitutional provisions through Constitution amendments (which is typical for continental constitutional tradition) and through the judicial constitutional lawmaking which is peculiar for common law tradition. The judicial constitutional lawmaking is carried out through the constitutional doctrines of the U.S. Supreme Court by which the constitutional norms are adopted without formal changes to the varying social conditions. It is concluded that the mechanism of constitutional lawmaking in the United States according to the integration nature of the American legal system expresses the law convergence because it combines three forms of lawmaking technique (contractual, legislative and case-law) and so far provides the best legal result.


I. ВВЕДЕНИЕ В настоящее время, когда во всех сферах общественной жизни, в том числе и правовой, происходят вызванные глобализацией интеграционные процессы, вопросы конвергенции различных явлений и институтов приобретают особую актуальность. Конвергенция (от лат. сonvergere - приближаться, сходиться) в социальных науках означает сближение разных социальных систем (явлений), заимствующих друг у друга позитивные черты и свойства[6]. Именно такие процессы мы наблюдаем на современной правовой карте мира, что позволяет говорить о юридической конвергенции и конвергенции в праве. В научной литературе юридическая конвергенция определяется как «процесс взаимодействия элементов внутри системы права, права и иных регуляторов отношений в обществе, а также правовых систем различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и определенной степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения» [1. С. 8]. Как видно из приведенного определения, юридическая конвергенция охватывает широкий круг отношений как правового, так и неправового характера (сближение права и морали и т.п.). В этом контексте понятие конвергенции в праве имеет более узкое содержание, ограничиваясь взаимодействием и взаимопроникновением именно правовых явлений, к каковым относится и правотворческая деятельность. На это, в частности, обращает внимание О.Д. Третьякова, отмечая, что в зависимости от предмета целесообразно выделять собственно правовую и неправовую, но опосредованную правом юридическую конвергенцию: «Собственно правовая конвергенция, в свою очередь, делится на правотворческую, правоприменительную и интерпретационную юридическую конвергенцию» [1. С. 11]. Нельзя не отметить, что само понимание категории «правотворчество» может служить отражением конвергенции во взглядах ученых-юристов. Оно всё реже трактуется в узко позитивистском смысле как деятельность государственных органов по созданию, изменению, отмене норм права. В его содержание добавляются элементы различных типов правопонимания и даже различных видов юридической деятельности. Так, например, по мнению С.В. Синюкова, правотворчество как «многоаспектный институт современного правового регулирования имеет сложную разноуровневую организацию, включающую элементы правообразования, нормообразования, законотворчества, правореализации, правосознания, анализ которых в данном контексте предполагает применение системного подхода» [2. С. 7]. Однако, на наш взгляд, подобная конвергенция в интерпретации юридических категорий не всегда целесообразна, так как уводит от понимания специфической сущности исследуемого правового явления. Поэтому мы придерживаемся более узкого нормативистского подхода к правотворчеству как деятельности по созданию формально-юридических источников права, осуществляемой от имени государства компетентными правотворческими субъектами и обеспечиваемой системой государственных гарантий и санкций [3. С. 231], которая завершает процесс образования права. Наличие соответствующих элементов и стадий позволяет выделять механизм правотворчества в статике и динамике. В статике механизм правотворчества охватывает совокупность элементов, обеспечивающих создание права, к которым, на наш взгляд, можно отнести: 1) субъектов правотворчества (институциональный элемент); 2) способы, приемы правотворческой техники (инструментальный элемент); 3) сами правила поведения (содержательный элемент); 4) формы (источники) права (формальный элемент). Сущностные характеристики указанных элементов зависят от вида правотворческой деятельности. Механизм правотворчества в динамике отражает последовательность стадий правотворческой деятельности, которая обусловливается конкретным видом правотворчества, но в самом общем виде включает: 1) выработку самого правила поведения; 2) придание правилу юридической формы в соответствующем источнике права. После прохождения первой стадии мы получаем норму - правило поведения общего характера, но только после прохождения второй стадии эта норма становится правовой, т.е. приобретает общеобязательную силу. В реальности эти две стадии могут осуществляться одновременно, а могут быть и разделены во времени [4. С. 19-23]. Исходя из указанного понимания правотворчества, конституционное правотворчество можно определить как осуществляемую компетентными правотворческими субъектами деятельность по созданию конституции как акта особого рода. При этом механизм конституционного правотворчества будет охватывать систему взаимосвязанных элементов (статический аспект) и последовательных стадий (динамический аспект), обеспечивающих создание и объективацию конституционных норм в форме соответствующего конституционного акта. Если исходить из отечественной правовой традиции, то в качестве субъектов конституционного правотворчества рассматриваются народ и (или) его представители; в качестве «способа» создания конституционных норм - технико-юридические приемы особого законодательного процесса; в качестве содержательного элемента - конституционные принципы и нормы; в качестве формы права и одновременно результата - особый вид нормативного правового акта - конституция. Такое понимание механизма конституционного правотворчества в целом характерно для континентального права, т.е. для стран романо-германской правовой семьи. В отличие от них, например, в Англии отсутствует конституция как единый писаный акт, и соответственно механизм конституционного правотворчества будет включать другие элементы, связанные не только с принятием нормативных актов, но и с формированием конституционных обычаев и прецедентов, которые и выступают основными источниками (формами) права в странах общего права. Однако в некоторых правовых системах механизм конституционного правотворчества сочетает в себе элементы различных правовых традиций, что и позволяет рассматривать его как одно из проявлений конвергенции в праве, причем в такой важной для государства сфере, как создание конституционных норм, закрепляющих основы государственного устройства и правового положения личности. Примером такого «конвергенционного» механизма выступает конституционное правотворчество в США. Американская правовая система уникальна по своей природе: зародившаяся в недрах общего права, она затем всё больше отделялась от своего прародителя - прецедентного права Англии, вбирая черты континентального права и трансформируясь в правовую систему комплексного характера. Рубежной чертой в этом процессе, обозначившей начало формирования собственного американского права, как раз и стало принятие Конституции США как единого писаного акта. II. МЕХАНИЗМ ПРИНЯТИЯ КОНСТИТУЦИИ США История принятия американской Конституции - это история самого американского народа, история его борьбы за независимость, за основные гражданские права и свободы. Гладстон однажды сказал: «В то время, как британская конституция - самый тонкий механизм, когда-либо возникший в ходе постепенного исторического развития, американская конституция - самое замечательное творение, когда-либо созданное умом и волей человека» [5. С. 118]. А точнее - умами известнейших американских деятелей (Дж. Вашингтона, А. Гамильтона, Дж. Медисона, Дж. Уилсона, Б. Франклина и др.), собравшихся в 1787 г. в Филадельфии на одном из самых знаменитых Конвентов новой истории. Механизм принятия первой и на настоящий момент единственной американской Конституции специфичен уже в силу того, что осуществлялся технико-юридическими средствами, характерными для континентального процесса правотворчества, хотя фактически происходил в стране прецедентного права. И данный элемент правовой конвергенции сразу поставил правовую систему США на особое место в семье общего права. Принятие Конституции США было обусловлено реальными экономическими, политическими, социальными и идеологическими обстоятельствами. Развал «вечного Союза», чудовищный партикуляризм, экономический хаос, угроза гражданской войны - все это требовало создания единого государства на базе 13 практически независимых штатов. Как отмечают американские исследователи, в континентальном Конгрессе было слишком мало способных людей и его престиж был слишком низок для того, чтобы он сам мог выработать более удачную форму правления [5. С. 125]. В результате под влиянием нескольких дальновидных деятелей, прежде всего А. Гамильтона, в феврале 1787 г. Конгресс принял резолюцию о созыве в мае в Филадельфии специального конвента из делегатов, назначаемых штатами, «с единственной целью пересмотреть Статьи конфедерации. Однако конвент пошел дальше, он принял конституцию…» [6. С. 34]. Исследователи отмечают, что в аргументах делегатов в ходе разработки проекта Конституции нашли отражение различного рода факторы, и прежде всего колониальный «конституционализм», опыт конституционного развития независимых штатов, британская - идеализированная - модель государственности, политические учения современного им мира (в первую очередь Дж. Локка и Ш. Монтескье). «Отцы-основатели» исходили из того, что государственное правление должно основываться на договоре народа с правительством. Последнее, согласно этому договору, обязано обеспечивать должное осуществление естественных прав народа, а тот, в свою очередь, - проявлять преданность и послушание по отношению к правительству [7. С. 69, 71]. В итоге в основу Конституции США были положены важнейшие принципы конституционализма: принцип федерализма, принцип разделения власти и принцип верховенства федерального права. При этом последний поставил на вершину в иерархии источников американского права именно Конституцию: «Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые во исполнение оной, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны; и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву, что бы ему ни противоречило в Конституции или законах любого штата…» (статья VI) [8. С. 18]. Идея о верховенстве Конституции была для делегатов Конвента аксиомой: «Это положение вдохнуло в Конституцию силу, которой иначе она, быть может, никогда бы не имела. Эта статья является наглядной иллюстрацией того сочетания здравого смысла и вдохновения, практической изобретательности и дальновидности, которыми пропитан весь этот документ» [5. С. 135]. 17 сентября 1787 г. состоялось заключительное заседание Конвента, одного из самых плодотворных собраний в истории человечества. Конституция была подписана делегатами 12 штатов, но для придания ей юридической силы необходима была в соответствии со ст. VII Конституции ратификация ее конвентами девяти штатов. Подобный порядок придания Конституции юридической силы был избран не случайно. Еще в период ее разработки выявилось два варианта решения вопроса о том, как должна приниматься конституция. Представители демократического лагеря, исходившие из того, что «справедливая власть» правительства должна основываться на «согласии управляемых», настойчиво подчеркивали, что конституционные акты не могут быть результатом нормотворчества парламентской или судебной власти, как это имело место в Англии: единственным законным источником конституции как практического воплощения общественного договора признавалось волеизъявление гражданского сообщества. Следовательно, конституция должна была приниматься только на основе прямого волеизъявления избирателей. Но идея прямой демократии была решительно осуждена умеренными федералистами, не доверявшими непосредственно народу, как они считали, «эгоистичному», по своей природе, и одобрявшими только представительное правление. Не поддержали ее и такие демократы, как Т. Пейн и Б. Раш, полагавшие, что в государствах с большой территорией практически осуществимой может быть только представительная демократия, и советовавшие американцам не доверяться слепо опыту древнегреческих полисов. Однако положение о том, что конституция не может разрабатываться, одобряться и изменяться обычным законодательным собранием и что это право должно быть закреплено за специальными конституционными конвентами штатов, поддерживаемое большинством патриотов, все-таки нашло отражение в Основном законе [7. С. 45-47]. К июню 1788 г. ратификация необходимым количеством штатов была завершена. 4 июля 1788 г. в ознаменование принятия федеральной Конституции на улицах Филадельфии была организована большая процессия. На одной колеснице была изображена разваливающаяся, идущая ко дну вместе с капитаном «Глупость» шаланда «Конфедерация» (символическое изображение слабого правительства, основанного на «Статьях конфедерации»), а другая изображала стойкий корабль «Конституция», готовый к дальнему плаванию [5. С. 137-138]. И Конституция действительно была готова, и ее действительно ожидало «дальнее плавание», затянувшееся более чем на двести лет. Весной 1789 г. все было подготовлено для избрания президента и депутатов Конгресса и для начала работы нового правительства. При этом, как подчеркивает В.И. Лафитский, переход к новому конституционному строю был совершен мирным путем с сохранением преемственности государственной власти [9. С. 50]. Для своего времени Конституция США явилась, несомненно, революционным документом и оказала огромное влияние на развитие конституционализма во многих других странах мира. Согласно оценке Г. Аптекера, воплотившаяся в Конституции доктрина договорного образования правительства и четкого определения границ и прерогатив государственных органов означала «реализацию политических принципов Века Разума» [7. С. 66]. Это был акт основания страны, а не просто ее политическая хартия. Рассматривая процедуру принятия американского Основного закона в контексте специфики механизма конституционного правотворчества, следует подчеркнуть, что установленное в Конституции требование о ратификации ее текста конвентами штатов подчеркивает ее специфическую природу как акта договорного, поскольку ратификация - это классическая форма выражения согласия на обязательность международного договора. Действительно, суверенные на тот момент штаты по сути заключили между собой соглашение о создании федерации как единого государства. Не случайно в статье VI Конституции, посвященной ратификации, говорится о «заключении» Конституции между штатами: «…the Establishment of this Constitution between the States…» [10. P. 24]. Подобная природа выделяет Конституцию США в ряду других конституций стран «общего права», в частности, отличает от конституций Канады и Австралии, которые, хотя и являются также писаными, но содержатся в актах английского парламента. Таким образом, в механизме конституционного правотворчества США изначально был задействован инструментарий договорного правотворчества, однако результатом его стал не международный договор в его традиционном понимании, а нормативный правовой акт, обладающий высшей юридической силой. Соответственно, на момент принятия Конституции США механизм конституционного правотворчества включил в себя: - институциональный элемент: представителей и конвенты штатов как субъектов правотворчества; - инструментальный элемент: способы и приемы договорного правотворчества - подготовка проекта текста конституции, его обсуждение и подписание представителями штатов, ратификация конвентами; - содержательный элемент: конституционные нормы и принципы, в том числе принципы федерализма, разделения власти и верховенства Конституции; - формальный элемент: Конституцию как особую разновидность нормативного правового акта. Уже здесь мы наблюдаем проявление конвергенции в праве, так как результатом по сути договорного правотворчества становится не договор, а нормативный правовой акт. Динамический аспект механизма конституционного правотворчества отразил процесс выработки конституционных норм и подписания текста конституции участниками филадельфийского Конвента (первая стадия), а затем наделение этих норм обязательной юридической силой через ратификацию (вторая стадия). Причем переход Конституции США с юридической точки зрения из формы международного договора (ратифицированного штатами) в форму нормативного правового акта произошел именно в момент вступления ее в силу, так как в этот момент штаты утратили договорную правосубъектность, став субъектами единой федерации: «конституционный» договор прекратил свое действие, но нормы, содержащиеся в нем, не утратили своей силы, а трансформировались в новый источник. И в этот момент оправданными и обоснованными становятся предваряющие Конституцию США слова о принятии ее народом Соединенных Штатов как непосредственным субъектом конституционного правотворчества в духе континентальных правовых традиций: «Мы, народ Соединенных Штатов… торжественно провозглашаем и устанавливаем настоящую Конституцию для Соединенных Штатов Америки». Конституция США сыграла величайшую роль не только в американской, но и в мировой истории. Как подчеркивают ученые, американская Конституция явилась первой писаной конституцией, первой конституцией в формальном значении этого слова, прогрессивным документом, «под влиянием которого в мире стала распространяться доктрина конституционализма» [11. С. 323]. Однако история создания американской Конституции не закачивается 80-ми годами XVIII в. Механизм конституционного правотворчества на тот момент был лишь запущен, но «работа» этого механизма продолжается по сей день. III. МЕХАНИЗМ ВНЕСЕНИЯ ПОПРАВОК В КОНСТИТУЦИЮ США Дело в том, что американская конституция в том виде, в каком она была одобрена Конвентом в 1787 г. и затем ратифицирована, представляла собой весьма краткий документ. Она состояла из преамбулы и 7 статей, из которых только 4 были разбиты на разделы. Статьи носили довольно пространный характер (некоторые из них занимали несколько страниц) и в основном были посвящены вопросам структуры государственной власти в федерации (ст. I - законодательной власти, ст. II - исполнительной власти, ст. III - судебной власти). В сущности, Конституция представляла собой не более чем «скелет механизма власти» [12. С. 30]. Так, оригинальный текст федеральной Конституции не содержал в себе особой статьи или раздела, посвященных гражданским правам и свободам, хотя отдельные предписания в отношении них были. Как утверждают американские историки, «отцы-основатели» считали права личности «естественными», и поэтому не нуждающимися в фиксации в тексте Основного закона. Их перечисление могло бы быть истолковано как исчерпывающий список всех прав и свобод, что привело бы к посягательствам на те права и свободы, которые в него не вошли [13. С. 18]. Однако законодатели понимали, что большинство американцев хотят видеть в Основном законе прежде всего гарантию от любых посягательств государственных властей на их права и свободы. Поэтому уже в июне 1789 г. в первый Конгресс, созванный на основе Конституции, по предложению Д. Медисона были внесены первые 10 поправок, которые к 1791 г. были ратифицированы необходимым большинством штатов и одновременно вступили в силу. Данные поправки составили так называемый Билль о правах (the Bill of Rights), поскольку были посвящены в основном закреплению важнейших политических и личных прав и свобод граждан, вытекающих из тех исходных естественных прав, которые были отражены еще в Декларации независимости 1776 г. Американский Билль о правах формально не инкорпорирован в основной текст Конституции и имеет собственную нумерацию. Однако, по справедливому замечанию А.А. Мишина, «есть все основания рассматривать Билль о правах как органическую часть Конституции» [14. С. 52]. Ученые обращают внимание на следующие характерные особенности данного документа. Во-первых, Билль о правах обеспечивал защиту только от произвола федеральных властей. Во-вторых, он заложил основы единой по своей сути, хотя и двухуровневой по структуре, конституционной системы прав и свобод. В-третьих, Билль о правах в полном соответствии с естественно-правовой доктриной оставил перечень прав и свобод открытым [9. С. 52]. Этот документ явился своего рода Декларацией прав американского гражданина [15. С. 298], хотя провозглашенные в нем права в течение многих десятилетий фактически не распространялись на весьма значительную часть населения страны (рабов, коренных жителей захваченных территорий). Происходившие в последующем изменения в жизни страны влекли за собой внесение соответствующих поправок в Конституцию. Некоторые поправки имели принципиальное значение, другие касались частных вопросов, третьи сначала вводили, а потом отменяли какие-либо положения (например, поправки XVIII (1919 г.) и XXI (1933 г.) соответственно вводили и отменяли «сухой закон»). Так, большое значение имели «поправки гражданской войны» (XIII-XV), принятые в 1865-1870 гг., которые закрепили юридические гарантии отмены рабства и равную защиту законом, а также поправки, реформировавшие избирательное право: поправка XIX (1920 г.) предоставила избирательное право женщинам; поправка XXIV (1964 г.) отменила ограничения избирательных прав на федеральных выборах «в связи с неуплатой какого-либо избирательного или иного налога»; поправка XXVI (1971 г.) снизила возрастной избирательный ценз до 18 лет. Важно еще раз подчеркнуть, что поправки не включаются в основной текст Конституции, остающийся неизменным, а прилагаются к ней, имеют собственную нумерацию, но рассматриваются как неотъемлемая часть конституционного текста. И это не случайно, так как с точки зрения юридической техники принятие поправок к Конституции США происходит уже в рамках особого конституционного правотворчества между штатами - субъектами федерации, а не суверенными образованиями (статья V Конституции США). Всего на настоящий момент (то есть за более чем двухвековую историю) в Конституцию США внесено 27 поправок, из которых действуют 26 (поправка XXI отменила поправку XVIII). Она представляет собой документ уникальной стабильности. Во многом это объясняется, по мнению американских исследователей, весьма сложной процедурой внесения изменений в Конституцию [16. P. 264]. Действительно, специфической чертой американского Основного закона, которую нельзя не отметить, является то, что Конституция США - «жесткая» конституция. Статья V Конституции США предусматривает, что поправки к Конституции могут быть приняты 2/3 членов обеих палат Конгресса либо специальным конвентом, созванным по инициативе законодательных собраний 2/3 штатов, и затем «законодательные собрания 3/4 штатов или конвенты в 3/4 оных в зависимости от того, какую форму ратификации предложит Конгресс», должны ратифицировать вносимую поправку, чтобы она приобрела юридическую силу. С 1917 г. Конгресс, как правило, устанавливает сроки для ратификации: если за отведенное время поправка не будет ратифицирована, она считается отклоненной. В результате достаточно сложной процедуры внесения изменений в американскую Конституцию за два века ее существования было предложено более 5000 поправок, Конгресс принял около 40 из них, из которых только 27 были ратифицированы необходимым большинством штатов [11. С. 324]. Закрепление столь сложного порядка внесения изменений в Основной закон было не случайным. Создатели Конституции хотели придать ей особую устойчивость и предупредить внесение политически скоропалительных текстуальных изменений. Необходимость особого, усложненного порядка изменения писаной конституции выводилась из теории народного суверенитета, согласно которой только народ обладал учредительной властью и только он мог изменять и ревизовать принятый им же Основной закон. Из этой посылки делался вывод, что писаная конституция, как плод учредительной власти народа (an act of the people themselves), должна изменяться и дополняться в порядке, отличном от того, в соответствии с которым принимаются обычные законы [7. С. 76]. IV. МЕХАНИЗМ СУДЕБНОГО КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В США Однако механизм конституционного правотворчества США, будучи проявлением конвергенции в праве, воплотил в себе особую процедуру, позволившую адаптировать текст Конституции США к меняющимся социально-политическим условиям без внесения официальных поправок через судебное конституционное правотворчество, создающее так называемую «живую» конституцию. Но здесь надо сделать ряд важных уточнений. Дело в том, что, исходя из закрепленного в Конституции США принципа разделения властей, судебная власть не наделяется правотворческим функциями, имея основной задачей осуществление правосудия путем реализации права, а не его создания. Согласно Конституции США основными «творцами» права выступают законодательные органы, а основными источниками права - законы (laws). Не случайно в тексте Конституции термин «прецедент» ни разу не упоминается. Какова же природа судебного правотворчества в США? Во-первых, необходимо учитывать, что традиции прецедентного права были заложены еще на заре формирования американской правовой системы первыми английскими поселенцами. Механизм судебного правотворчества сложился в США в процессе самого формирования американской правовой системы под непосредственным влиянием унаследованного из английской практики правила прецедента - stare decisis («стоять на решенном»), что и сделало возможным превращение судебных решений в важнейший источник права и расцвет на американской почве «казуального» права [17. С. 102]. Во-вторых, значительную роль в признании судебных правотворческих функций сыграл и господствующий тип правопонимания, утвердившийся в американской правовой доктрине, - социологическая юриспруденция. В качестве основных «творцов» права социологическая юриспруденция рассматривает в первую очередь не законодательные органы, а судей, которые призваны отыскивать «живое» право в недрах самого общества. Под воздействием концепций «социологической юриспруденции» судьи стали выступать открыто как активные участники правотворческого процесса, а не как «автоматы», которые «механически» извлекают соответствующую правовую норму из созданной помимо них правовой системы и столь же «механически» прилагают ее к конкретному делу [18. P. 32]. Таким образом, Конституции США, принятой в качестве единого писаного акта, как и большинство «континентальных» конституций, предстояло действовать в правовой системе, основанной на традициях прецедентного права и признающей активную роль судей в правотворческом процессе. Поэтому конституционные нормы неизбежно оказались под пристальным вниманием судебной системы и, более того, попали в определенную зависимость от прецедентного права, несмотря на объявление Конституции «верховным правом страны». Судьи же стали непосредственными участниками (субъектами) конституционного правотворчества, в первую очередь благодаря праву осуществлять толкование Конституции, создавая прецеденты-толкования, формирующие конституционные доктрины. Причем данное право судьи по сути признали за собой сами. Необходимость интерпретации конституционных положений обусловлена спецификой самого конституционного текста. Принятая в XVIII в., она не только отразила характерные для своего времени идеи «общественного договора» и «разделения власти», но и достаточно неопределенный юридический язык того периода. Американские государствоведы вынуждены констатировать: «Конституция стоит в ряду наших наиболее противоречивых, смутных и неполных законов» [17. С. 111]. Превратить же формальный текст конституции в реально действующий «живой» механизм предстояло главному судебному органу США - Верховному суду США. Как подчеркивает в этой связи С.Л. Сергеева, конституционное судебное правотворчество - это функция Верховного суда США, осуществляемая наряду с функцией отправления правосудия и позволяющая Суду раскрывать лаконичные положения Конституции США, насыщая их новым смыслом сообразно меняющейся в обществе обстановке [19. С. 37]. Следует сразу отметить, что в Конституции США нет прямого указания на право Верховного суда толковать ее положения. Право высшей судебной инстанции толковать конституционные нормы тесно связано с другим правом Верховного суда, тоже нигде не закрепленным, но признаваемым за ним, - правом осуществления судебного контроля за конституционностью законов. Каждый юрист в США знает наизусть известные слова Дж. Маршалла, «творца» института судебного контроля: «Несомненно, именно суду принадлежит право и обязанность говорить, что есть закон»[7]. А поскольку Конституция по природе своей есть закон, «естественно и неизбежно, именно судьи выступают ее интерпретаторами» [20. P. 8]. Осуществляя конституционный контроль, суд, чтобы проверить соответствие закона той или иной норме Конституции, должен в первую очередь установить подлинный смысл данной нормы, ее действительное содержание, что он и делает в процессе ее толкования. Однако при этом суд нередко выходит за рамки чисто интерпретационной деятельности, по сути создавая новые нормы, то есть осуществляет деятельность правотворческую. Как справедливо отмечал сенатор Норрис: «Фактически и по существу Верховный суд действует… во всех отношениях как настоящий продолжающийся конституционный конвент (курсив мой - Е.П.)» [17. С. 116]. Правом осуществлять конституционный контроль обладает не только Верховный суд США, но и высшие судебные инстанции штатов, как, впрочем, и нижестоящие суды. Однако действительное значение их прецедентов толкования определяется тем, в какой степени сформированная ими судебная практика соответствует установившимся представлениям Верховного суда о принципах подхода к определенной проблеме, правилах ее толкования, поскольку в противном случае решения данных судов могут быть отменены Верховным судом США. Более того в 1958 г. в решении по делу Cooper v. Aaron Верховный суд подтвердил в качестве неизменной, фундаментальной черты американской конституционной системы принцип «верховенства судебного толкования» (judicial supremacy), заключающийся в признании верховенства даваемого Верховным судом толкования Конституции по отношению к толкованию, осуществляемому другими ветвями власти[8]. С тех пор общераспространенной стала позиция, что именно судьи Верховного суда обладают «последним словом в интерпретации конституционных положений и именно их решения определяют для каждого подлинное значение Конституции» [20. P. 6]. Необходимо отметить также, что наибольшее влияние на текст Конституции в процессе ее интерпретации Верховным судом оказывают не отдельные прецедентные решения, а вырастающие на их основе благодаря правилу stare decisis конституционные доктрины, которые представляют собой своеобразную комбинацию конституционного текста с серией единообразных судебных решений. Именно судебные конституционные доктрины приобретают особенно большую практическую значимость и играют важнейшую роль в процессе постоянно идущей ревизии Конституции. Конституционные доктрины, в отличие от официальных поправок к Конституции, всегда оставляют большой простор для правового и политического маневрирования и являются, по существу, «бездонным резервуаром», из которого в любой момент стараниями «верховных судей» могут быть почерпнуты необходимые средства для проведения соответствующих реформ. По образному выражению П. Роузена, «судьи Верховного суда не выступают как повивальные бабки в конституционных изменениях, а скорее могут рассматриваться как отцы конституционных доктрин, составляющих право страны» [17. С. 117-118]. 4.1. Особенности толкования Конституции Верховным судом США Процесс толкования Верховным судом конституционных положений имеет ряд особенностей по сравнению с толкованием обычных законов, что предопределяет специфику создаваемых им прецедентов. Во-первых, в сфере толкования конституционных норм Верховный суд в меньшей степени придерживается принципа строгого следования прецеденту (stare decisis), чем в других отраслях американского права. Более вольное обращение суда со своими собственными предшествующими прецедентами в делах, связанных с разрешением конституционных вопросов, обычно объясняется тем, что в таких делах именно сама Конституция, а не производные по отношению к ней прежние решения суда, выступает в качестве принципиального и первоначального правового стандарта. В решении по делу Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. Верховный суд констатировал, что «в процессах, где затрагивается федеральная конституция и где последующая коррекция с помощью законодательного действия практически невозможна, данный суд часто пересматривает свои решения»[9]. Следующая особенность проистекает из неопределенности юрисдикционных условий, соблюдение которых, согласно доктринам самого Верховного суда, необходимо для разрешения «конституционных вопросов». Так, специфическим приемом, используемым Верховным судом для признания невозможности рассмотрения дела в судебном порядке, является созданная им самим конституционная доктрина «политического вопроса». Суть данной доктрины состоит в том, что федеральные суды, будучи в соответствии с американской конституционной фразеологией «судами права» (courts of law), могут принимать к своему рассмотрению лишь те дела, в которых содержится спор о праве, тогда как дела, содержащие «политический конфликт», должны улаживаться не в судебном, а в политическом порядке другими «ветвями» государственной власти. Но ведь большинство конституционных положений носят как раз политический характер. Подчеркивая дискреционный характер данной конституционной доктрины, Д. Роуд и Г. Спеф писали: «Простейшее и наиболее откровенное определение политического вопроса является следующим: политический вопрос - это все то, что признает таковым суд» [17. С. 122]. Ссылка на весьма неопределенную доктрину «политического вопроса» неоднократно использовалась Верховным судом для того, чтобы уклониться от рассмотрения конституционных конфликтов, в которые суд по разным политическим соображениям предпочитал не втягиваться. Третья, пожалуй, самая неоднозначная, особенность заключается в том, что в сфере интерпретации конституционных положений Верховный суд не связан какими-либо жесткими или устоявшимися принципами толкования и располагает большой свободой усмотрения. Р. Давид отмечал, что «Конституция США всегда достаточно гибко толковалась Верховным судом США. Здесь судьи Верховного суда США своими методами толкования опередили на 100 лет телеологические методы толкования, введенные во Франции Жоссераном». По его мнению, пример Основного закона США очень интересен, так как показывает, что передовые теории, существующие в отношении толкования закона в странах романо-германской правовой системы, могут быть приняты и в странах общего права: «В США не колеблясь отбросили в том, что касается федеральной Конституции, классические аксиомы, согласно которым в законе следует видеть лишь поправки и дополнения к общему праву и устанавливающие принципы ограничительного толкования законодательных текстов» [15. С. 300-301]. Судья Ч.Э. Хьюз говорил: «Мы подчинены конституции, но конституция - это то, что скажут о ней судьи» [17. С. 111]. В одном из решений Верховного суда прямо закреплялось, что Конституция была «написана для того, чтобы быть понятной избирателям», лишена технико-юридических тонкостей, а поэтому и ее слова с неизбежностью толковались в самых разнообразных направлениях[10]. Так, В.И. Лафитский подчеркивает, что Верховный суд США не придерживается строго каких-либо единых приемов конституционного толкования. Формы его меняются и зависят от множества обстоятельств: характера конституционных предписаний; социально-экономических и политических факторов, определяющих общую ориентацию Верховного суда; правовых и психологических установок, которыми руководствуются судьи. При этом в истории Верховного суда США исследователь выделяет два основных подхода к природе и формам конституционног

Ekaterina A Petrova

Ivanovo State University

Author for correspondence.
Email: kate_petrova78@mail.ru
39, Ermaka st., Ivanovo, Russia, 153025

  • Tret'yakova OD. Yuridicheskaya konvergentsiya. Avtoreferat diss. [The legal convergence. Diss. abstract]. Vladimir; 2012. 44 p. (In Russian).
  • Sinyukov VN. Mekhanizm pravotvorchestva. Avtoreferat diss. [The mechanism of law-making. Diss. abstract]. Saratov; 2013. 26 p. (In Russian).
  • Romashov RА, editor. Teoriya gosudarstva i prava [The Theory of State and Law]. Saint Petersburg: ''Yuridicheskii tsentr Press''; 2005. 630 p. (In Russian).
  • Petrova EA. Judicial Lawmaking Mechanism: Definition and Peculiarities. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law. 2016;3(58);16–23. (In Russian). doi: 10.12737/20571.
  • Nevins A, Commager HS. Istoriya SShA: Ot angliiskoi kolonii do mirovoi derzhavy [The His-tory of the United States: from the British Colony to the World Power]. New York: Teleks; 1991. 442 p. (In Russian).
  • Krashenninikova NA, Zhidkov OA, editors. Istoriya gosudarstva i prava zarubezhnykh stran [History of State and Law of Foreign Countries]. Part 2. Moscow: NORMA; 1999. 712 p. (In Russian).
  • Mishina AA, Yaz'kova EF, editors. Konstitutsiya SShA: Istoriya i sovremennost' [The Consti-tution of the United States: History and Modernity]. Moscow: Yuridicheskaya literatura; 1988. 320 p. (In Russian).
  • Konstitutsiya SShA [The Constitution of the United States]. Moscow: TOO ''Ivan''; 1993. 32 p. (In Russian).
  • Lafitsky VI. Constitutional system of the USA. 2nd ed. Moscow: Statut; 2011. 349 р. (In Rus-sian).
  • The Constitution of the United States. Washington: OSC; 1987. 44 p.
  • Chirkin VE. Konstitutsionnoe pravo zarubezhnykh stran [The Constitutional Law of Foreign Countries]. Moscow: Yurist"; 1999. 568 p. (In Russian).
  • Mishin AA. Gosudarstvennoe pravo SShA. Moscow: Nauka; 1976. 207 p. (In Russian).
  • Geevskii IA, editor. SShA: konstitutsiya i prava grazhdan [State law of USA.]. Moscow: Mysl'; 1987. 317 p. (In Russian).
  • SShA: Ekonomicheskii spravochnik [USA: Economic Handbook]. Moscow: Politizdat; 1988. 390 p. (In Russian).
  • David R, Jauffret-Spinosi C. Les grands systèmes de droit contemporains. 10 ed. Paris: Dalloz; 1992. (In French). [Russ. ed. David R, Jauffret-Spinosi C. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. Moscow: Mezhdunarodnye otnosheniya; 1999. 400 p.].
  • Bernstein RB. Amending America: if we love the Constitution so much, why do we keep trying to change it? New York: Times Books; 1993. 392 p.
  • Zhidkov OA. Verkhovnyi sud SShA: Pravo i politika [The U.S Supreme Court: Law and Poli-tics]. Moscow: Nauka; 1985. 224 p. (In Russian).
  • Miller AS. The Supreme Court: Myth and Reality. Westport: Greenwood Press; 1978. 370 p.
  • Sergeeva SL. Razvitie konstitutsionnogo sudebnogo pravotvorchestva v SShA (konets XIX – nachalo XXI vv). Diss. kand. yuridich. nauk. [The Development of Law-making of the Consti-tutional Court in the United States (end of XX - beginning of XXI centuries) Cand. legal sci. diss.]. Kursk; 2012. 208 p. (In Russian).
  • Kramer L.D. The Supreme Court 2000 Term – Foreword: We the Court. Harvard Law Review. 2001;115(1):4–169.
  • Holmes OV. The Common Law. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of Harvard Uni-versity Press; 2009. xliv, 393 p.
  • Friedman LM. American Law. Moscow: Izdatel'skaya gruppa «Progress»; 1992. 286 p. (In Russian).
  • Mikula MF,. Mabunda LM, McClintic MA, editors. Great American Court Cases. Vol. III: Equal Protection and Family Law. Detroit, San Francisco, L.: Gale Group; 1999. 728 p.
  • Vlasikhin V. Fenomen Verkhovnogo suda SShA: Amerikanskii areopag v pervom dome na pervoi ulitse [The phenomenon of the U.S Supreme Court: American Areopagus at the First house on the First Street]. Russian Justitia. 2000;11:55-58. (In Russian).
  • Franlovsky S, Goldman R, Lentovska E. Supreme Court of the USA about Civil Rights and Freedoms. Poland: BEGA; 1996. 254 p. (In Russian).
  • Bogdanovskaya IJ. Istochniki prava na sovremennom etape razvitiya «obshchego prava». Diss. [Sources of law at the present stage of the development of "common law". Dissertation]. Moscow; 2007. 338 p. (In Russian).
  • Killian JH, Beck LE, editors. The Constitution of the United States of America: Analysis and Interpretation. Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office; 1987. 2308 p.

Views

Abstract - 389

PDF (Russian) - 685

Refbacks

  • There are currently no refbacks.

Copyright (c) 2017 Petrova E.A.

Creative Commons License
This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License.