Происхождение правил выбора применимого права: первобытная эпоха

Полный текст

Введение Писать (и читать!) о происхождении международного частного права (далее по тексту - МЧП) в первобытную эпоху - непозволительная роскошь в наше время, когда действительно актуальными являются вопросы смарт-контрактов, блокчейнтехнологий, биткоинов и т.п., т.е. тех проблем, которые принес нам XXI век. (цифровизация, COVID-19, международные санкционные режимы и пр.). Однако на самом деле в мире все уже было, и аналоги моделей регулирования наиновейших технологий мы можем найти в далеком прошлом. Кроме того, корректность и эффективность любой правовой регламентации напрямую зависят от уровня правовой культуры, которой обладают как законодатель и правоприменитель, так и общество в целом. В связи с этим интересно обратить внимание на результаты опроса, проведенного Центром трансформации юридического образования факультета права НИУ ВШЭ среди практикующих юристов, студентов и сотрудников юридических вузов в декабре 2022 г. Наибольшим вызовом для юридического образования 57 % опрошенных назвали снижение правовой культуры в обществе и ценности права. Это «позволяет говорить об идейном кризисе в юридической профессии в нашей стране… респонденты… явно испытывают тревогу по поводу неопределенных перспектив юридической профессии в условиях снижения ценности права»[29]. Внимательное и беспристрастное изучение истории - один из основных способов повышения правовой культуры, уважения к праву и понимания его ценности. В современном мире львиная доля всех частных правоотношений так или иначе связана с двумя и более правопорядками, имеет трансграничный характер. Количество таких отношений неуклонно возрастает, одновременно повышается их сложность, ввиду чего проблема применения иностранного права постоянно актуализируется. Трансграничные частные отношения составляют предмет международного частного права, а «для понимания нашей дисциплины должно быть тщательно изучено прошлое, и только тогда мы сможем правильно оценивать и дальше совершенствовать настоящее. Несомненно, это способ является трудоемким и громоздким, но тот ошибается, кто считает, что история международного частного права является бесполезным и непрактичным компонентом, который служит лишь гарниром к основному блюду» (Meili, 1891:135). Эта мысль высказана швейцарским проф. Ф. Мейли в 1891 г., но звучит она более чем современно. Представляется, что изучение истории МЧП, его генезиса и формирования актуально в любые времена и в любой ситуации. Настоящее исследование - попытка автора внести свой вклад в преодоление «идейного кризиса в юридической профессии в нашей стране»[30]. Происхождение права и правовых коллизий в первобытную эпоху Французский ученый Б. Ансель остроумно заметил, что библейский эпизод о Вавилонской башне [Быт. 11:1-9] - это «начало различий в человеческом обществе и, следовательно, в правопорядках. Но есть ли уверенность в его историческом характере? Ответ вполне может относиться к вопросам веры…» (Ancel, 2008:12). Представляется, что вопросы веры могут затрагивать только конкретный эпизод как таковой, поскольку Ветхий Завет в целом представляет собой письменную фиксацию сложившихся тысячелетиями человеческих представлений о мироздании, отражает события и явления, имевшие место в глубокой древности, но генетически сохранившиеся в памяти потомков. Как справедливо отмечает известный шведский ученый Э. Аннерс, «можно, по крайней мере, в основных чертах, реконструировать сущность правовых порядков и правовых норм за счет выделения из дошедших до нас материалов отдельных составляющих его массивов, часть из которых можно рассматривать в качестве материалов, воспроизводящих состояние общества и его правовые институты, которые как таковые старше самих текстов» (Anners, 1994:10). Многие факты, упомянутые в Ветхом Завете, уже нашли свое научное подтверждение. Сейчас мы обладаем достоверным знанием, основанном на данных археологии, антропологии, генетики, этнологии и этнографии, что первые межгрупповые правовые коллизии появились еще в первобытный период, при родоплеменном строе. Разумеется, с нашей точки зрения такие коллизии не были «международными», поскольку еще нет ни государств, ни народов. Это именно межгрупповые, межобщностные[31] коллизии, схожие с современными интерперсональными или интерлокальными. Проф. Б.И. Нефедов отмечает, что трансграничные общественные отношения появляются на ранних этапах развития человеческого общества, - они существовали в эпоху первобытнообщинного строя как результат межплеменной торговли (мены), института гостеприимства или запрета на образование семей в рамках одной родственной группы. При этом поскольку право в его общепринятом понимании (т.е. в его классическом воплощении как правил поведения, устанавливаемых и обеспечиваемых государством) в то время отсутствовало, эти отношения регулировались обычаями и иными социальными нормами (Nefedov, 2016a:4)[32]. Безусловно, права как механизма государственного регулирования в первобытную эпоху не могло существовать по определению. Однако обычаи и иные нормы, регламентирующие существование и функционирование какой-либо стабильной человеческой общности, с течением времени приобретают правовой характер и, по мере их эволюции в направлении системной целостности, образуют право как совокупность общеобязательных предписаний, т.е. формируют правопорядок. В наше время правопорядок ассоциируется, прежде всего, с государством, «но в действительности он существует и существовал в других формах: античных городов, колен Израиля, варварских народов, средневековых общин, церквей, религиозных братств, франк-масонов, корпораций, спортивных лиг, общественных организаций (клубов, ассоциаций, научных обществ) и т.д.» (Ancel, 2008:5). Представляется вполне корректной концепция тех ученых, которые утверждают, что в догосударственный период существует самостоятельный исторический тип права - обычное (архаичное) (Machin, 2001:328). Архаичные нормы имеют синкретичный[33] характер, поскольку «первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино» (Korkunov, 1909:30). Обычное право того времени - это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования (Grafskiy, 2007:38). Человек, как существо по своей природе социальное, изначально находится внутри сообщества себе подобных. В таких первобытных сообществах по мере эволюции человека от homo habilis к homo sapiens формируется их собственный правопорядок, который Б. Ансель определяет как сети отношений между людьми, образующими отдельные социальные группы, внутри которых их члены поддерживают между собой устойчивые отношения, разделяют общие ценности и выстраивают общие системы регулирования своего поведения (Ancel, 2008:15). Безусловно, право - это социальное явление, поэтому его возникновение неразрывно связано с процессом формирования и развития общества. Существующие в юриспруденции точки зрения о времени появления права относительно возникновения общества и государства можно разделить на четыре основных варианта: 1) ubi societas, ibi jus est (где общество, там право, т.е. право возникает вместе с обществом); 2) ubi civitas, ibi jus est (где государство, там и право, т.е. право возникает вместе с государством); 3) право возникает позже возникновения общества, но до возникновения государства; 4) право возникает позже, чем государство (Shalyutin & Kisel, 2012:11). Поскольку исследование проблематики правогенеза не является целью настоящего исследования, то мы позволим себе неаргументированно согласиться с первой из приведенных концепций - право возникает вместе с обществом, т.е. социогенез одновременно является и правогенезом (Lapayeva, 2021)[34]. При этом правогенез - это не просто сторона, а решающий фактор становления общества (Shalyutin, 2011), так как потребность в саморегуляции проявляется на самых ранних стадиях социогенеза как естественно необходимая предпосылка выживания в условиях жесткого отбора. Суть этой саморегуляции очевидна: обеспечение жизнедеятельности, соблюдение баланса между коллективным и индивидуальным интересами (Kovler, 2002:109, 112). Совершенно справедливая мысль высказана проф. Б.С. Шалютиным - без образования права общество не могло бы сложиться (Shalyutin & Kisel, 2012:17). Природа архаичного родового права подробно исследуется в трудах ученых-антропологов (Malinovskiy, 1998; Moss, 2011), в том числе правоведов, занимающихся юридической антропологией (Kovler, 2002; Rulan, 1999; Hoebel, 1954). Это сложнейшее и интереснейшее явление (во многом более богатое, нежели наше «цивилизованное» право). При этом чрезвычайно справедливым и важным представляется высказывание Э. Аннерса, что регулирование внутриродовых отношений до сих пор является малоизвестным, «так как система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри них» (Anners, 1994:13). Большая часть информации об архаичном праве получена не посредством изучения внутренних отношений и их регулирования, а путем изучения «внешних» отношений, в которые вступают человеческие сообщества, и регулирования этих отношений (межродовых, т.е. «протомеждународных»). Интересна в этом отношении мысль проф. А.И. Ковлера, который, ссылаясь на зарубежных исследователей Э.А. Гобеля и М. Баркана, полагает, что современное международное право - это не что иное, как первобытное право в мировом масштабе, система взаимопомощи, где правила возникают из договоренностей или обычаев (Kovler, 2002:63, 376). Институт экзогамии и табу на инцест На вопрос, когда возникли общество и право, можно дать только приблизительный ответ - 35-40 тыс. лет назад. Во всяком случае, недавние антропологические и генетические исследования останков древних людей эпохи верхнего палеолита, живших на территории России (стоянка Сунгирь, Владимирская область), доказывают, что уже 34 000 лет назад существовали запрет на инцест и практика обмена брачными партнерами между племенами (Sikora, Seguin-Orlando & Sousa Vitor, 2017). Именно с установления экзогамии (прообраз международного семейного права)[35] и сопутствующего ей табу на инцест начинается отсчет существования общества и права: «Мы знаем, какую функцию выполняет запрет инцеста в первобытных обществах… запрет создает узы союза между естественными группами, первые, которые можно назвать социальными. Таким образом, запрет инцеста является основой человеческого общества; в некотором смысле это и есть общество» (Lev̌i-Strauss, 1983:19). Какие причины побудили человечество установить экзогамию и табуировать инцест - вопрос спорный. Основные концептуальные воззрения по этой проблематике проанализированы знаменитым французским антропологом К. Леви-Строссом в его книге «Элементарные структуры родства» (Lev̌i-Strauss, 1969). Вкратце в самом общем виде их можно условно разделить на три большие группы: 1) физиологические (биологические, биолого-психологические); 2) природно-социальные (т.е. социальная рефлексия природного явления); 3) социальные (социологические, культурологические, социально-коммуникативные[36]). Наиболее убедительной нам представляется биолого-психологическая теория, в соответствии с которой фундаментом экзогамии и табу на инцест (как механизма закрепления экзогамии) являются следующие факторы: 1) стремление избежать внутриобщностных конфликтов, спровоцированных нехваткой брачных партнеров; 2) страх перед болезнями и рождением слабого потомства, спровоцированными кровнородственными браками[37]; 3) генетически свойственные людям чувства эмпатии и взаимности (Lapayeva, 2021:9), способные воспрепятствовать уничтожению себе подобных (и это одновременно с тем, что у человека как особого биологического вида отсутствуют инстинктивные блокираторы внутривидовой агрессии[38]); 4) формирующийся одновременно с распространением экзогамии страх перед «гневом богов» за нарушение табу. В конечном счете, в основе исследуемых явлений лежит тривиальный инстинкт самосохранения, стремление выжить и сохранить себя как вид, - экзогамия и табу на инцест позволили предотвратить угрозу самоуничтожения человечества. Совершенно прав А.И. Ковлер, утверждающий, что биолого-психологический регулятор является древнейшим и служит как бы фундаментом (генотипом) для других нормативных регуляторов (Kovler, 2002:106). Один из основоположников антропологии культуры Э. Тайлор высказал мысль, что первая базирующаяся на экзогамии общность состояла из двух родов (Shalyutin & Kisel, 2012:18). В настоящее время более воспринятой является теория дуальной родовой общины, возникновение которой знаменует собой начало общества и права. Согласно этой сформулированной К. Леви-Строссом теории дуальную родовую общину образуют две фратрии, каждая из которых, в свою очередь, включает в себя кланы (как правило, поровну в каждой фратрии) (Lev̌i-Strauss, 1985:108, 119). Главная цель подобной структуры - обмен брачными партнерами, чтобы предотвратить внутриклановые столкновения и избежать инцеста. Для дуальной родовой общины характерна система тотемизма. Простейшее персональное образование - клан - материализуется как духовное и правовое единство чаще всего в каком-либо животном (обезьяна, леопард, медведь), или птице (сокол, ястреб, филин), или силе природы (солнце, вода)[39]. Тотем - это символическое воплощение коллектива и его членов: «Признак тотема не связан с отдельным животным или отдельным существом, а со всеми индивидами этого рода… Тотем передается по наследству по материнской или отцовской линии… Принадлежность к тотему лежит в основе всех социальных обязательств…» (Freyd, 1997:11-12)[40]. Тотем определяет клановую принадлежность человека, т.е. его правовую связь с кланом. При том, что в первобытном обществе человек еще не осознает собственной отделенной от коллектива субъектности, связь в пределах одного клана и с одним тотемом имеет персональный характер. Вследствие персонального характера тотемизма и интенсивного общения между кланами «с течением времени получается очень сложная и запутанная картина, когда в одной семье несколько членов принадлежат к различным системам тотемов. Подобная картина была знакома и Средневековью, когда преобладал принцип персонального статута» (Zimmerman, 1924:28). Тотем - это предтеча персонального статута (lex personalis), принадлежность к определенному тотему составляет личный закон каждого члена клана. М. Циммерман отрицает объективную связь тотемизма с экзогамией, утверждая, что экзогамия не является непременной функцией тотемизма, а представляет собой одно из сопутствующих ему явлений (Zimmerman, 1924:30). З. Фрейд, напротив, считал, что тотемизм напрямую связан с экзогамией: «Члены одного и того же тотема не должны вступать друг с другом в половые отношения, следовательно, не могут также вступать между собой в брак» (Freyd, 1997:12-13). С ним солидарен А.И. Ковлер, который акцентирует внимание на том, что табу на инцест, т.е. требование экзогамии было первичным брачно-семейным регулятором, а институт тотемизма был мощнейшим регулятором отношений родства, прообразом современного семейного права (Kovler, 2002:117, 124-125). Думается, что тотемизм и экзогамия соотносятся как общее и частное, род и вид: система тотемизма затрагивает все отношения в первобытном обществе, экзогамия - одно из проявлений этой системы. Экзогамия - самый ранний по времени межобщностный институт. Табу на инцест - это высший надклановый закон, общий и универсальный для всех, запрещавший браки внутри клана как кровосмесительные. Таким образом, неизбежно выдвигается начало межкланового общения, т.е. дается старт брачно-семейным общественным отношениям «с участием иностранных лиц»: «Экзогамия остается одним из самых отчетливых проявлений существования у примитивных народов междуплеменной системы правовой регулировки основного вопроса продолжения существования человеческого рода» (Zimmerman, 1924:31). В недавнем прошлом, «на заре истории», столкновения между группами людей носили беспощадный характер - победители поголовно убивали или съедали побежденных (Sorokin, 1992:151). Однако 40 тыс. лет назад, инстинктивно осознав угрозу самоуничтожения, человечество пришло к выводу, что вступление в брак с «чужими» лучше, чем гибель на войне или от болезни[41]. Любые человеческие взаимоотношения (как межличностные, так, тем более, межобщностные) требуют признания другого / других если не равными себе, то, во всяком случае, имеющими право на существование. До осознания необходимости экзогамии каждая обособленная группа людей расценивала себя как замкнутый в себе вид, а члены других аналогичных сообществ вообще не считались полноценными людьми: «Лишение жизни члена соседнего племени не рассматривается как настоящее убийство!» (Lorents, 1998:38). Другой тотем - это другой, нелюдь, не имеющая права на существование. Однако экзогамия императивно диктует наличие способности «признать право другого быть другим» (Kovler, 2002:29) и то, что этот другой - тоже человек. Запрет инцеста заменяет биологическую систему кровного родства социальной системой отношений свойства (Lev̌i-Strauss, 1985:57), которая складывается в связи с межклановыми браками, и каждый клан считает своего контрагента другим, но равным себе: «Отдать дочь или сестру в жены представителю другого рода означало признать его человеком (в отличие от нелюдей за пределами общности), признать равным себе» (Shalyutin & Kisel, 2012:39). Взаимное признание другого равным себе - вот основа экзогамии как первого межобщностного института. Как видим, признание равенства правопорядков (насколько этот термин уместен для системы тотемизма и внутриклановых обычаев) имеет место уже в первобытном обществе. Необходимо подчеркнуть к тому же, что это именно взаимное признание. Взаимность как обязательное условие экзогамии и социогенеза подчеркивается К. Леви-Строссом (Lev̌i-Strauss, 1969:481, 488). Взаимность, как уже было сказано, - чувство, генетически присущее человеку; как и экзогамия, оно составляет фундамент правогенеза. Взаимность - одно из древнейших начал, лежащих в основе МЧП и ныне составляющих его базовые принципы. Межклановые отношения, возникавшие в связи с экзогамией, - первые в истории общественные отношения, требующие учета укладов (обычаев) не одного, а двух и более тотемов. Брачные отношения между кланами не были произвольными и решались волею двух или нескольких кланов. Поскольку отношения между кланами и их тотемами становились все более сложными, «постепенно выкристаллизовалась целая система междуплеменных норм, которая весьма детально регулировала степень родства кланов и тотемов» (Merezhko, 2006:18). Эти нормы основаны на особых соглашениях, со временем принимавших характер обычного права. Попутно возникал и ряд других проблем, связанных с правами и судьбой потомства от таких смешанных браков (Zimmerman, 1924:30). К тому же «требование экзогамии в половых отношениях делало необходимым существование жесткого коллективного контроля, а также соблюдение брачно-групповых предписаний, регулирующих эти отношения» (Kovler, 2002:112-113). Межклановые брачно-семейные отношения - первые общественные отношения, которые по сей день входят в сферу МЧП. Любое общественное отношение потенциально способно вызвать спор, соответственно, есть необходимость его регулирования. Можно предположить, что основной архаичный регулятор имеет материально-правовой характер, т.е. это прямые предписания, согласованные на межклановом уровне. Они касались, прежде всего, самой возможности вступать в брак с представителями договаривающихся кланов. Справедливым представляется утверждение М. Циммермана, что предпосылкой соглашений «является сознание обязанности выполнять нормы, истекающие из общего религиозного сознания» (Zimmerman, 1924:30). Таким образом, древнейшим источником МЧП выступает прообраз международного договора - соглашение двух и более разных человеческих групп. Это, естественно, устное соглашение, совершенное по определенной ритуальной форме. Оно заключается единожды при установлении межклановых отношений; после этого «регулировка экзогамии далеко не связана с необходимостью каждый раз совершать формальные акты, наоборот, она покоится чаще всего на обычае и прецедентах, но это не подрывает правового значения этой своеобразной системы взаимоотношений племен» (Zimmerman, 1924:30-31)[42]. Однако несмотря на наличие общих материальных правил поведения, межтотемные коллизии все равно возникают и требуют применения обычаев конкретного тотема. По-видимому, брачный обряд совершается по тотему мужа; вопросы приданого / выкупа за невесту определяются тотемом жены. Связанные с брачно-семейными отношениями нарушения подчиняются тотему места происшествия. Ребенок принадлежит тотему отца, наследует его личный закон. Подобные гипотезы подтверждаются как археологическими исследованиями, так и изучением современных человеческих общностей, живущих при родоплеменном строе в регионах Азии, Африки, Латинской Америки, Океании (Minakov, 1978). Ввиду этого мы можем утверждать, что первобытному обществу известны такие коллизионные нормы, как lex personalis и lex loci actus. Институт гостеприимства Институт гостеприимства (прообраз права иностранцев) формируется параллельно с экзогамией и вырастает из нее, поскольку межклановые браки возможны только при наличии хотя бы минимального признания прав «иностранцев» («иноплеменников»), принадлежащих другому тотему. Как писал проф. М.И. Брун, «на первобытных ступенях цивилизации слова иностранец и враг были синонимами. В сочинениях по этнографии доисторической культуры… множество иллюстраций этого положения» (Brun, 1911:152). Общение с чужим было запретным действием, существовало табу на общение с иноплеменниками - потенциальными носителями «зловредной» магии, способной нанести вред тем, кто соприкасается с ними (Kovler, 2002:113). По общему правилу, в первобытном обществе чужеземец находился вне племенного правопорядка, его мог убить любой туземец, забрав себе имущество (Zimmerman, 1924:35-36). В такой ситуации развитие экзогамии и соблюдение табу на инцест становятся практически невозможными, поскольку все «чужие» подлежат уничтожению. Однако «даже в наиболее отдаленные времена, когда доминировала идея, что тот, кто не принадлежит к общине, в принципе лишен правосубъектности, все же допускались разнообразные исключения, так как было бы невозможно отрицать полезность одного человека для другого» (Ancel, 2008:8). В основе института гостеприимства лежит практика заложничества, известная всем первобытным сообществам. Она появляется, когда победители в межплеменных столкновениях начинают понимать, что не всех побежденных нужно уничтожать, - части из них целесообразно сохранить жизнь и использовать ее на пользу своего племени: «Экзогамия … утверждает социальное существование других людей … экзогамный брак приносит пользу обществу» (Lev̌i-Strauss, 1969:480). Постепенно, с развитием понимания, что постоянные конфликты с соседями угрожают собственной гибелью, формируется масштабный институт «горизонтального» заложничества, которое складывается в истории, когда между сторонами отсутствуют властные отношения, и силы сторон приблизительно равны: «Обмен заложниками является архетипической формой… урегулирования межплеменных отношений» (Shalyutin & Kisel, 2012:36). Первоначально заложниками выступали женщины, покидавшие свой клан при вступлении в брак, что диктовалось требованиями экзогамии. Женщины, ушедшие в клан брачного партнера, в случае межкланового конфликта не могли не оказываться в роли заложников и выступали своего рода «болевыми точками» клана происхождения, полностью находящимися во власти контрагента (Shalyutin & Kisel, 2012:38). Такое заложничество носило односторонний характер. Однако клан, отдающий своих женщин в заложники, в свою очередь, получает в заложники женщин другого клана, поскольку фундаментальной и общей основой всех форм института брака всегда выступает обмен. Заложничество становится двуи многосторонним, а заложенный в его природе обмен дает средства связывания людей вместе и формирования союза, управляемого правилом (Lev̌i-Strauss, 1969:478, 480). Как считает К. Леви-Стросс, правило экзогамии представляет собой выражение обмена (Lev̌i-Strauss, 1969:480), табу на инцест - это отрицательная сторона положительного брачного правила, правила обмена (Scheffler, 1970:265). Б.С. Шалютин подчеркивает, что обмен заложниками в принципе имманентен экзогамии, в процессе становления дуально-родовой организации эти два явления демонстрируют единство своего происхождения (Shalyutin & Kisel, 2012:38). Точно так же, как экзогамия и табу на инцест, институт взаимного заложничества - начало становления человеческого общества. По мере эволюции заложничество трансформируется в гостеприимство. Совершение брачного обряда естественным образом требует приема гостей из другого клана, по отношению к которым нельзя проявлять враждебности и пытаться их уничтожить. Женщины, вышедшие замуж в другой клан, и дети от таких браков сохраняют определенные связи с «материнским» тотемом, что также меняет отношение к «чужим». Ввиду осознания необходимости внешних связей постепенно формируется обычай, позволявший чужеземцу выбрать себе среди членов племени покровителя, который был обязан защищать своего гостя (Merezhko, 2006:18-19). Обязанности покровителя священны и ритуальны - у современных архаичных сообществ (в частности, у индейцев маори в Новой Зеландии) ритуал гостеприимства включает в себя обязательное приглашение, которого гость не должен отвергать, но которого он также не должен добиваться; покровитель должен приготовить еду специально для гостя и смиренно присутствовать во время еды; перед уходом чужестранец получает подарок на дорогу (Moss, 2000:153). Через гостеприимство сначала прецедентным, потом обычным путем сложилась система охраны прав иностранцев и этим были «заложены основы для признания общего принципа открытого доступа в различные страны подданным чужих государств» (Zimmerman, 1924:35). Институт гостеприимства - это всегда часть местного правопорядка, предполагающая прямое материальное регулирование. Здесь нет коллизии законов, здесь всегда действует lex domestica, личный закон покровителя. Но нельзя забывать, что институт гостеприимства - это основа права иностранцев: «Торговля … брачные стратегии, необходимость укреплять безопасность стимулировали щадить иностранцев и признавать за ними статус субъекта права… Это признание … со временем расширилось и постепенно, более или менее намеренно, стало основой для статуса иностранца» (Ancel, 2008:8). Право иностранцев по сей день во многих странах Европы, Латинской Америки, Азии и Африки входит в предмет МЧП. Договор мены (межплеменная торговля) Договор мены (прообраз международного контрактного права) - третье явление первобытного общества, отношения в связи с которым можно считать предтечей МЧП. В доктрине МЧП долгое время господствовала позиция, что первооснову его предмета составляют имущественные отношения. Например, проф. А.А. Мережко пишет: «Более того, можно утверждать, что МЧП - столь же древний феномен социальной действительности, как и международная торговля…» (Merezhko, 2006:21). Однако, как явствует из проведенного анализа, отношения сферы МЧП появляются намного раньше международной торговли, при этом сначала складываются межобщностные личные неимущественные отношения, обусловленные стремлением человечества сохранить себя как вид, а имущественные связи возникают только во вторую очередь. Мена появляется позже институтов экзогамии и гостеприимства, но неразрывно связана с ними. В первобытном обществе наряду с обменом людьми, выражением которого является экзогамия, развивается система отношений дарообмена, также имеющего межгрупповой характер. Фундаментальная функция обмена дарами та же, что у обмена людьми (Shalyutin & Kisel, 2012:86). С развитием и распространением табу на инцест дарообмен становится непременным атрибутом экзогамии и приобретает обязательный характер - клан, семья, гость не могут не просить гостеприимства, не принимать подарков, не торговать, а отказаться дать или взять тождественно объявлению войны, означает отказ от союза и объединения (Moss, 2000:152-153). Дарообмен имеет ритуальный и мифологический характер. Следует признать правоту Б.С. Шалютина, отмечающего, что обмен дарами принципиально отличен от рациональных торговых отношений, но одновременно иррациональный миф обеспечивает вполне рациональный и справедливый характер обмена, гарантируя и наличие, и эквивалентность «отдарка», ибо в противном случае неминуемо последует кара (Shalyutin & Kisel, 2012:86). Экзогамия предполагает появление «гостей», а гости приносят дары - неизвестные клану предметы. Невеста также приносит приданое, в котором присутствуют вещи, новые для клана мужа. Так постепенно приходит осознание целесообразности получать нужные товары извне и формируются договорные отношения обмена товарами, имеющие уже не обязательный, а добровольный характер. Даже в глубокой древности человеческая общность не может находиться в полной изоляции, поскольку не способна обеспечить себя всеми нужными для жизни предметами. М. Циммерман, ссылаясь на известного французского египтолога М. Морэ, приводит результаты археологических раскопок на территории Египта, которые показывают, что в эпоху неолита у местного населения были изделия, изготовленные на Синае и в Аравии. Частые торговые связи объединяли долину Нила и страны Средиземноморья в самые отдаленные времена (Zimmerman, 1924:35). Первобытные народы обычным, прецедентным или договорным путем устанавливают порядок обмена товарами. Это влечет за собой необходимость обеспечить свободу путей к местонахождению меновых товаров (Zimmerman, 1924:35). Первобытная мена формирует межплеменной торговый оборот, предполагающий признание и правовую защиту имущественной неприкосновенности чужеземца. Когда место обмена товарами находилось на какой-то «нейтральной» территории, а не в локации определенного сообщества, то, скорее всего, здесь действовала межобщностная договоренность, т.е. выражаясь современным языком, было унифицированное материальное регулирование. Однако почва для коллизий в данной ситуации имеется - если нарушение правил обмена или эквивалентности товаров выяснялось по возвращении заинтересованных сторон на свои территории, то претензии предъявлялись по личному закону нарушителя. Когда место обмена располагалось на территории проживания какого-либо племени, то в этом случае применялись его обычаи, т.е. закон места совершения сделки. Это, естественно, предположение, но подтверждение ему можно найти в археологических и антропологических исследованиях. Наличие МЧП в Древнем мире - доктринальная полемика В доктрине безусловно доминирует убеждение, что в догосударственный период не может быть и речи о существовании МЧП даже в самой неразвитой форме, что МЧП начинается в эпоху Возрождения, когда итальянские города-государства признают равенство разных правопорядков, соответственно, возможность действия на своей территории статутов другого города: «Международное частное право может создаваться только тогда, когда проявляется уважение к иностранному праву, когда существует атмосфера равенства, атмосфера в которой развивалась «правовая мысль» итальянских городов-государств, начиная с XII столетия» (Wolf, 1948:35). По мнению проф. Л.А. Лунца, возникновение проблем МЧП было вызвано определенными социально-экономическими условиями: «Вопросы международного частного права могли возникнуть и получить практическое значение лишь при интенсивном торговом обмене между населением государств или областей, из которых каждая обладала различным по содержанию гражданским правом… Таким образом, два условия - интенсивный торговый обмен… и наличие существенных различий в гражданском праве… были предпосылками, при которых могли возникнуть проблемы международного частного права… эти предпосылки необходимы, но не всегда достаточны для возникновения коллизионного права…» (Lunts, 2002:117-118). Очевидно, что ученый ставит возникновение МЧП в зависимость, прежде всего, от развития экономических связей, от торгового обмена. При этом, говоря о МЧП, Л.А. Лунц подразумевает «коллизионное право», т.е. целостную совокупность правил выбора компетентного закона. Однако, как мы попытались показать, межгрупповой (прообраз международного, трансграничного) обмен людьми (брачные отношения) предшествовал обмену товарами, и именно это создавало почву для правовых коллизий, поскольку в каждой группе был собственный уклад, собственная система клановых обычаев. Интенсивный торговый оборот отнюдь не является необходимой предпосылкой для наличия межобщностных коллизий и осознания необходимости иметь механизм их решения; первые коллизионные нормы возникают ввиду необходимости регулировать личные неимущественные отношения. Стремление сохранить себя как вид и избежать самоуничтожения более приоритетно в сравнении с экономическими потребностями. Проф. Б.С. Нефедов приводит развернутую и убедительную аргументацию, почему МЧП не могло возникнуть не только в первобытном обществе или в Древнем мире, но даже в Новое время, до конца XIX в. (Nefedov, 2016a). С его точки зрения, увязать возникновение МЧП как правового явления можно с принятием ГГУ (1896) и Вводного закона к нему, содержащего «выделенную в самостоятельную структуру систему коллизионных норм, направленных на регулирование именно трансграничных отношений» (Nefedov, 2016b:13-14). Безусловно, если понимать МЧП как целостную совокупность норм, взаимосвязанных и взаимозависимых, образующих системное единство и закрепленных в позитивном праве, то его существование нельзя утверждать, по меньшей мере, до XIV в., т.е. до появления первых конфликтных научных доктрин, воплощаемых в жизнь судебной практикой. В такой парадигме рассуждений следует признать правоту Б.С. Нефедова, что как правовое явление, а, тем более, как крупный структурный элемент права, МЧП в первобытную эпоху просто не могло появиться по определению (Nefedov, 2016a:4). Однако мы и не пытаемся доказывать, что МЧП сформировалось уже в догосударственный период, мы лишь обосновываем, что целый ряд отношений, ныне входящих в его предмет, формируется одновременно с обществом и правом, более того, лежит в основе общества и права[43]. Наличие подобных отношений предполагает возможность возникновения связанных с ними спорных ситуаций, и, соответственно, какого-либо инструментария, способного их разрешать. Выработка отдельных коллизионных начал естественным образом предполагала спорадическое применение будущего эксклюзивного метода МЧП - коллизионного. С другой стороны, гипотеза о том, что МЧП берет свое начало в первобытную эпоху, также известна в научной доктрине, но ее сторонники находятся в явном меньшинстве. Среди сторонников следует назвать проф. А.А. Мережко, который (ссылаясь на М. Циммермана) утверждает, что, опираясь на данные антропологии и истории первобытного общества, «можно говорить о дальнем прообразе МЧП в лице междуплеменного права… период междуплеменного права можно рассматривать как предысторию МЧП» (Merezhko, 2006:17-19). Аналогичной позиции придерживается Г. Хамза, подчеркивающий: научные исследования XX в. с полной уверенностью позволяют сделать вывод, что отдельные нормы МЧП закрепляются в правопорядках древних государств, более того, в древности существовало МЧП в собственном смысле этого слова (т.е. коллизионные нормы, правила выбора применимого права), хотя и в самой зародышевой форме (Hamza, 2008:84). Необходимо отметить при этом, что современная доктрина не проявляет большого интереса к вопросам генезиса МЧП[44]; большинство авторов ограничивается кратким пассажем, например: «В древние времена, до 800 года до н.э., нормы международного частного права были неизвестны, хотя люди путешествовали в другие страны и контактировали с лицами разного этнического происхождения» (Vrellis, 2009:19). Между тем очень важно не преуменьшать степень развития МЧП в Древнем мире (Mills, 2006:5), поскольку именно этот опыт впоследствии стал фундаментом для создания первых законодательных коллизионных норм и первой научной доктрины МЧП - теории статутов. Заключение Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что коллизии, предполагающие решение вопроса о выборе применимого права, имеют место при наличии следующих факторов: 1) две и более человеческие общности, живущие обособленно; 2) два и более правопорядка, установленных в обособленных человеческих общностях; 3) какие-либо связи (личные, имущественные) между этими общностями; 4) общности признают взаимное право на существование, взаимное равенство, а главное - право другого быть другим. Как и в современном мире, причиной возникновения МЧП является частноправовой оборот, связанный с двумя и более правовыми порядками. Таким образом, отношения, ныне входящие в предмет МЧП, появляются в первобытном обществе. Данные археологии, антропологии и изучение современных первобытных общин позволяют утверждать, что источниками регулирования коллизий их правопорядков являются межобщностные соглашения (прообраз международных договоров) и внутриобщностные обычаи. С точки зрения методов регулирования доминирует материально-правовой, т.е. прямые предписания, установленные в соглашениях. Коллизионный метод применяется, но достаточно редко; основной коллизионный принцип - lex personalis; известен также lex loci actus. Проведенное исследование позволяет подтвердить гипотезу, что МЧП берет свое начало в первобытную эпоху, и лежащий в ее основе вывод: в догосударственный период в рамках первобытного права сформировались три института, составляющие изначальный предмет современного МЧП: экзогамия (трансграничные брачно-семейные), гостеприимство (право иностранцев), мена (международное контрактное право); первые правила выбора применимого права (разрешения коллизий законов) - lex personalis и lex loci actus - возникают также в этот период. Конечно, данная научная гипотеза представляет собой всего лишь попытку исторической реконструкции, поскольку при полном отсутствии письменных источников более весомых доказательств привести не представляется возможным.

Об авторах

Ирина Викторовна Гетьман-Павлова

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Автор, ответственный за переписку.
Email: getmanpav@mail.ru
ORCID iD: 0000-0002-2428-8016
SPIN-код: 1853-0562
ResearcherId: L-7448-2015

кандидат юридических наук, доцент, доцент департамента правового регулирования бизнеса

101000, Российская Федерация, г. Москва, Мясницкая ул., д. 20

Список литературы