Особенности осуществления контроля за экономической концентрацией: опыт России, Франции и США

Полный текст

Введение Российским антимонопольным законодательством не предусмотрено понятие «экономическая концентрация», поэтому обратимся к экономической науке. Под рыночной, или экономической концентрацией понимается «сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации» (Popondopulo, 2017). Цель подобного рода требований очевидна - исключение негативных последствий для рынков и конкуренции (Starikov, 2020:69), используя набор количественных и качественных критериев (Seregin, 2020:30-32). Такого рода подход демонстрируется и в зарубежной литературе (Greenfield, Lange & Calln, 2020). Таким образом, экономическая концентрация характеризуется как процесс по укрупнению производства, капитала или ресурсов. С одной стороны, такое укрупнение может осуществляться в целях развития крупного российского производства, требующего дорогостоящих и наукоемких технологий. В этом контексте важны объективно существующие законы экономических отношений вообще и экономической концентрации в частности (Vasil’eva, 2012:269; Tolochko, 2016:162-163). В таком случае увеличение экономической концентрации может быть оценено во благо. Однако нередко такое укрупнение может приводить к последующим негативным последствиям для конкуренции в результате сокращения числа хозяйствующих субъектов - конкурентов, что образует возможность для злоупотребления рыночной властью у вновь появившихся монополистов. В таких условиях возникает необходимость контроля за экономической концентрацией со стороны антимонопольных органов. Так, основы контроля за экономической концентрацией заложены в национальном и наднациональном антимонопольном законодательстве. Исходя из реалий российского законодательства экономическую концентрацию следует рассматривать в нескольких ипостасях: · экономическая в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства; · сделки экономической концентрации сделки, иные действия в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций[190]. Подобную позицию подтверждают и формулировки, используемые в Приказе ФАС России от 25.05.2012 № 345 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией». В тоже время некоторые ученые имеют иную точку зрения и рассматривают экономическую концентрацию в двух других формах: осуществлении действий (реорганизации или создания коммерческих организаций) и посредством заключения сделок. При этом стоит отметить, что не любые действия или сделки хозяйствующих субъектов могут считаться экономической концентрацией (Puzyrevskiy (ed.), 2019:154). Как справедливо отмечает Д.А. Петров, приобретение указанных активов, как совокупность планируемых к совершению действий, является лишь средством увеличения доли хозяйствующих субъектов на рынке и требует их осуществления по определенным правилам во имя общественно значимой цели обеспечения конкурентной среды на товарном рынке (Petrov, 2018:16-17). Ключевым фактором является оценка воздействия таких действий или сделок на состояние конкурентной среды на конкретном товарном рынке. Представляется, что наиболее актуальной проблемой российского регулирования экономической концентрации являются сделки с цифровыми платформами и сделки с большими данными. В настоящее время в России отсутствует отдельные правила при совершении сделок подобного предмета, а также отсутствуют специальные механизмы при проведении анализа состояния конкуренции. В то же время действующий Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, предоставляет методические основания для оценки влияния сделок экономической концентрации на рынках со значительной инновационной составляющей на состояние конкуренции, а также оценки их последствий для российских потребителей и экономического развития в целом. Представляется, что к числу признаков ограничения конкуренции, которые должны быть оценены российским регулятором при рассмотрении сделки экономической концентрации на рынках, зависящих от технологических инноваций, можно отнести следующие: 1) возникновение новых и усиление действующих барьеров входа на рынки; 2) усиление стимулов для антиконкурентных согласованных действий и соглашений после экономической концентрации; 3) повышение вероятности злоупотребления объединенной компанией своей рыночной властью. Все эти риски должны быть предметом пристального анализа в контексте технологических особенностей и происходящей трансформации соответствующих рынков[191]. Поэтому важным является вопрос определения момента «осуществления сделки», довольно часто связываемый с возникновением обязанности хозяйствующего субъекта представить ходатайство или уведомление (Vinchkovskiy, 2020:28), несоблюдение которой влечет недействительность сделки. Не менее важными в деле защиты конкуренции являются административно-правовые механизмы защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности, влияние государства на экономическую концентрацию (Dyukarev & Migacheva, 2020:29; Pisenko, 2010:144), определение порядка проведения административных процедур (Loboda, 2013), в связи с чем нельзя отрицать необходимость развития механизма административно-правового регулирования и совершенствования административно-правового режима в указанной сфере (Vasil’eva, 2012:67-72; Kinev, 2013:89). Необходимо отметить, что если традиционные рынки монополизировались через получение все большего контроля над производственными мощностями (в частности, так монополизировала рынки нефтепродуктов компания Рокфеллеров Standard Oil - через контроль над нефтеперерабатывающими заводами), то рынки цифровой экономики монополизируются через контроль над большими данными и сетевые эффекты, которые позволяют контролировать в первую очередь поведение потребителей (спрос), а не производственные активы (предложение) (Ivanov, 2018:111). Дискуссия относительно влияния цифровых платформ, в том числе и социальных сетей, на рыночные отношения и состояние конкуренции ведется уже достаточно давно и в различных аспектах (Carlton & Heyer, 2020-2021: 24-25; Hemphill & Grimmelmann, 2020:36-37). С одной стороны, этой вызывает обеспокоенность экономических агентов, а с другой - необходимость приспосабливаться к изменяющимся условиям (Tenreiro, 2021:26-27). Изначально компетентные органы не так серьезно воспринимали сетевые эффекты от использования больших данных, коими владеют социальные сети, маркетинговые возможности, кроссплатформенные отношения и иные особенности цифровых платформ. Однако с каждым годом количество сделок экономической концентрации и влияние цифровых платформ (в том числе социальных сетей) неуклонно росло, что привело к изменению вектора оценки подобных сделок. Однако в настоящее время происходит только усиление и сосредоточение рыночной власти в руках двух платформ: Яндекс и Сбербанк. Ранее можно было говорить о наличии трех крупных платформ, помимо указанных выше, к этой группе можно было отнести Мэйл Групп. Однако указанная платформа потихоньку теряет свое влияние на рынке, о чем свидетельствует разделение участия в Ситимобил и Деливери Клаб со Сбербанком. Последний к настоящему моменту - сервис по доставке еды Сбермаркет и Самокат, онлайн-кинотеатр ОККО, агрегатор событий Афиша, а также иные сервисы. Яндекс также владеет широким массивом продуктов, том числе агрегаторами такси Яндекс Такси и Убер, сервисами по доставке еды Яндекс Еда и Яндекс Лавка, интернет-магазином Яндекс Маркет, сервисом по подбору музыки Яндекс Музыка и иными. Учитывая инвестиционный потенциал, а также кроссплатформенность Сбербанк и Яндекс, представляется, что российская действительность движется по пути американских коллег. Речь в данном случае идет о Google, Facebook, Twitter и иных цифровых платформах и социальных сетях, чьи действия стали предметом рассмотрения компетентных органов. Учитывая современные реалии, в случае если ты выпадаешь из информационного пространства, то ты фактически пропадаешь с рынка. Внимание Сената США как раз и привлекала возможность социальных сетей и других платформ фактически отделять хозяйствующих субъектов от рынка. Примером являются действия Twitter в отношении крупной газеты New York Post. Последняя на своем официальном аккаунте опубликовала пост, который освещал важную информацию о предстоящих выборах Президента США. При этом Twitter ограничил доступ газеты New York Post к сети, а пользователей к публикациям газеты. Получается, что сеть в одностороннем порядке может аккумулировать существенную власть в своих руках, при этом должного регулирования деятельность социальных сетей до сих пор не имеет. Схожая ситуация и с совместными действиями Google и Facebook, направленными на разделение рынков онлайн-рекламы между указанными субъектами. Указанные примеры обличают еще одну слабую точку в российском антимонопольном законодательстве при регулировании деятельности цифровых платформ, а именно возможность пресечения подобных нарушений и ослабление концентрации рыночной власти в руках одного субъекта. Стоит отметить, что в России существуют механизмы пресечения подобных действий: · выдача предписания субъекту, осуществляющему сделку экономической концентрации; · обращение антимонопольного органа с иском в суд, в случае нарушения порядка согласования сделки экономической концентрации. Антимонопольный орган вправе выдать как поведенческое предписание (содержащее определенный перечень действий, направленных на соблюдение антимонопольного законодательства), так и структурное предписание (содержащее требование о реализации определенной части своих активов в целях приобретения новых). Так если есть механизмы, в чем пробел? Пробел заключается в том, что большинство цифровых платформ уже набрали «ход» и сконцентрировали в своих руках достаточную рыночную власть, а механизм дробления подобных субъектов (как, например, в США) российское конкурентное право не содержит. В США, например, иски в отношении цифровых платформ зачастую содержат требование об отмене сделок, совершенных в предыдущие годы. Ярким примером является коллективный иск прокуроров США в отношении Google и Facebook, где представители власти требуют отменить сделки Facebook 2012 и 2015 гг. по приобретению WhatsApp и Instagram, поскольку указанные сделки позволили социальной сети значительно увеличить пул больших данных и получить доступ к пользовательской информации. В то же время существуют в российской действительности примеры, когда антимонопольный орган отказал крупной платформе в приобретении активов иного участника рынка, а именно речь идет о сделки Яндекс-Везёт. Антимонопольный орган установил, что в случае согласования сделки совокупная доля двух компаний составила бы 70 % в России, свыше 80 % в границах 19 субъектов страны и свыше 50 % в границах 32 субъектов, заявили в ведомстве. Но при этом не все компании могут считать необходимым вести себя добросовестно, а механизм обращения антимонопольного органа теряет актуальность, поскольку, исходя из информации из открытых источников, последний случай обращения антимонопольного органа с иском датируется 2011 г.[192] Основными препятствиями регулирования монополий в цифровой экономике являются: 1) многосторонность цифровых рынков; 2) большое количество серверов на цифровой платформе; 3) экспотенциальный рост выручки и прибыли цифровых гигантов; 4) сложность оценки рыночной власти посредством качественных и количественных показателей; 5) сложность определения границ рынка; 6) использование ценовых алгоритмов в картельном сговоре. Практика антимонопольных расследований ФАС России за последние несколько лет свидетельствует о росте дел, связанных с рынками информационных технологий и попытками монополизации рынка. Таким образом, учитывая современные реалии, российское антимонопольное законодательство требует более жесткого подхода при регулировании и оценке действий цифровых платформ, в противном случае, рыночная власть на большинстве рынков услуг будет сосредоточена в руках нескольких компаний. Обсуждение «пятого антимонопольного пакета» в России началось в 2018 г. Импульсом к изменению российского антимонопольного законодательства послужило утверждение Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», а затем и аналогичного национального проекта, а также мировые тренды цифровизации и активной повестки трансформации законодательства для условий цифровой экономики в разных юрисдикциях, прежде всего в Евросоюзе и странах ОЭСР. Специалисты в области конкурентного права отмечают, что при оценке экономической концентрации рынков с высокой инновационной составляющей следует учитывать особенности (Ivanov, 2018). Задача принятия пятого антимонопольного пакета - это расширение действия норм ФЗ «О защите конкуренции» на отрасль ИКТ, цифровые рынки, агрегаторы, цифровые платформы и маркетплейсы. Вводится новый критерий оценки доминирующего положения - сетевой эффект - получение экономической выгоды от использования данных и количества пользователей, например, онлайн-платформы, на которой заключаются сделки между продавцами и покупателями. Вместе с тем Министерство цифрового развития Российской Федерации осторожно в расширении полномочий ФАС России. Пятый антимонопольный пакет определяет новые критерии «доминирующего положения» на рынке интернет-пространства, в том числе: владение инфраструктурой (программой или программами для ЭВМ), которая используется для заключения сделок продавцов и покупателей; сетевые эффекты; доля более 35 % на рынке взаимозаменяемых услуг по обеспечению заключения сделок. Ключевой вопрос заключается в повышении эффективности антимонопольного контроля за экономической концентрацией. С позиции конкурентного права это направлено на предупреждение причинения вреда потребителям, поскольку компании-монополисты создают барьеры входа на рынок новых компаний - потенциальных конкурентов, а также тормозят развитие цивилизованного товарного рынка. Экономическая концентрация на трансформирующихся или новых формирующихся цифровых ранах имеет специфику. Прежде всего она обусловлена проникновением ИКТ (информационно-коммуникационных технологий) в инновационные online-бизнес-процессы. Пятый антимонопольный пакет одобрен Общественным советом при ФАС России в апреле 2021 г. В случае принятия новой редакции «пятого антимонопольного пакета» цифровым монополистам Google или Apple грозят большие штрафы и фактическое лишение эксклюзивных прав на промышленную собственность в качестве наказания за неисполнение предписаний российского антимонопольного органа. ФАС России предлагает следующие меры, направленные на пресечение злоупотреблений на цифровых рынках: 1) распространение запретов злоупотребления доминирующим положением на цифровые платформы, обеспечивающие совершение сделок продавцов и покупателей в сети Интернет; 2) определение критериев цифровых платформ; 3) новые подходы к сделкам экономической концентрации; 4) использования цифровых алгоритмов в антиконкурентных соглашениях должно стать отягчающим обстоятельством. С позиции ФАС России антимонопольное законодательство должно обеспечивать контроль не только приобретения материальных активов, но и нематериальных активов (например, результатов интеллектуальной деятельности), потому что часто сама компания стоит не много, а ее технология - напротив. Такие нематериальные активы могут влиять на соотношение рыночной власти участников экономических отношений. Поскольку в цифровой экономике информация является проводником всех процессов, в том числе она становится объектом интеллектуальной собственности. ФЗ «О защите конкуренции» не распространяет действие на интеллектуальную собственность. В рамках пятого антимонопольного пакета предлагается исключение «иммунитета» для применения к объектам интеллектуальной собственности антимонопольного регулирования. Это актуально, поскольку значение интеллектуальной собственности возрастает в условиях цифровизации и появления электронных площадок, электронных книг, виртуальных компаний с собственным брендом и пр. Необходимо принятие нормативных актов, которые обеспечивают преодоление ограничивающих инновационное развитие видов злоупотреблений интеллектуальными правами, глобализацию режима оборота объектов интеллектуальных прав в интересах развития цифровой экономики. По этой причине вводится такой критерий, как «цена сделки». Если цена сделки превышает 7 млрд рублей, то она тоже будет предметом антимонопольного контроля независимо от стоимости активов участников сделки, суммы товаров, которые они реализовали. Новеллой пятого антимонопольный пакет является введение института эксперта в антимонопольный процесс. Антимонопольный орган вправе сам или по инициативе лица, участвующего в деле о нарушении антимонопольного законодательства или в рамках процедуры рассмотрения ходатайства об одобрении сделки (действия) в рамках контроля за экономической концентрацией эксперта можно привлекать при осуществлении процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или в рамках процедуры. Закон о защите конкуренции предусматривает право антимонопольного органа в рамках процедуры контроля за экономической концентрации одобрить ходатайство заявителя о совершении сделки (действий) и при этом одновременно выдать предписание о совершении действий, направленных на развитие конкуренции на товарных рынках, которые затрагиваются сделкой (действием). Пятый антимонопольный пакет предлагает ввести кандидатуру эксперта, которые будет следить за исполнением компанией выданного предписания. Кроме того, пятый антимонопольный пакет вводит возможность продления срока рассмотрения ходатайства об одобрении сделки (действия). Для трансграничных сделок, затрагивающих российский рынок, ФАС России предлагает предусмотреть возможность продления 9-месячного срока рассмотрения ходатайства по согласованию с Правительством Российской Федерации. При этом конкретный срок продления рассмотрения ходатайства будет определяться Правительством РФ. Пятый антимонопольный пакет вводит заключение об обстоятельствах в рамках контроля за экономической концентрацией и очное рассмотрение ходатайства. Закон вводит возможность направления лицу, которое направило ходатайство о получении согласия на сделку (действие), заключения об обстоятельствах дела. Данное заключение направляется в ситуации, когда антимонопольный орган приходит к выводу, что сделка (действие) потенциально опасная для конкуренции и возможно необходимо выдать предписание или отказать в одобрении сделки. В данном заключении антимонопольный орган указывает те фактические обстоятельства, которые он установил, и дает оценку доводом заявителей. Также в заключении указывают возможные формулировки будущего предписания. В случае выдачи заключения антимонопольного органа по своей инициативе или по ходатайству лица, которое подало ходатайство, назначает процедуру очного рассмотрения сделки. Контроль за экономической концентрацией во Франции - явление сравнительно недавнее. Первые законодательные тексты на эту тему появились 19 июля 1977 г. и были очень мало использованы в юридической французской практике. Речь шла в них о контроле над экономической концентрацией предприятий, борьбе с незаконными сделками и злоупотреблением монопольного положения. Во Франции управление и контроль экономическими концентрациями полностью осуществляется компетентным независимым органом, Антимонопольным комитетом, в состав которого входят представители судебной власти, а также в случае, если затронуты общественные интересы, - министр, ответственный за сферу экономики, - его полномочия предусмотрены ст. L. 430-1 Торгового Кодекса Французской Республики. Такая структура Антимонопольного комитета закреплена Законом n° 2008-776 от 4 августа 2008 г., согласно положениям французского законодательства из закона «О модернизации экономики» (Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. Закон № 2008-776 от 04.08.2008 г. «О модернизации экономики»). На основании этого документа были распределены полномочия таким образом, чтобы они перешли полностью от Министра экономики к созданному Комитету, административному и независимому органу, «специализирующемуся только на регулировании и контроле экономической конкуренции». Статья L. 430-1 Торгового кодекса Французской Республики характеризует «операцию по концентрации» следующим образом: 1° Когда два или более предприятий, ранее независимых, объединяются; 2° Когда одно и несколько лиц, владеющих контрольным пакетом предприятия или когда одно и несколько предприятий приобретают, напрямую или через посредников, возможность управления и контроля за частью одного или нескольких предприятий путем финансирования предприятия за счет собственных средств, либо через покупку активов, договорным способом, а также иным способом. Во второй части той же статьи описывается другой вид концентрации, - тот, который является результатом «создания общей компании на долгий срок путем распределения всех функций целостного автономного экономического субъекта». Одно из определений термина концентрации как результата слияния предприятий регламентировано во французском праве, а именно в положениях ст. 3 Европейского регламента № 139/2004 от 20 января 2004 г., посвященных контролю за концентрацией предприятий, целью которой является предотвращение ситуаций, при которых происходит смена управления и контроля компанией на длительный срок. В ст. L. 430-1-III Торгового кодекса Французской Республики употребляется термин «контроль» за предприятием, как результат переданных прав, заключенных договоров или других средств передачи управления, единых или совместного управления, принимая во внимание фактические или юридические аспекты, возможность оказывать окончательное влияние на деятельность компании и в качестве примера: - частичное или полное право управлением или владением имуществом компании; - право управлением или правом заключением договоров, которые влекут за собой окончательное влияние на выбор учредительного состава предприятия, принятие решений, участие в совещаниях». Однако удерживание «решающего влияния» не означает полный «контроль». В таком случае нужно, основываясь на опыте работы антимонопольного комитета и юридической практике, определить признаки существования того или иного элемента влияния, выявляя наиболее важный, - делая вывод, какой контроль является монопольным управлением, - либо совместным управлением. В случае если удержание большей части уставного капитала находится в одних руках, это позволяет охарактеризовать решающее влияние, но данное определение не является единственными критерием. Права управления, находящиеся в руках миноритарного акционера, добавленные в договорные или финансовые отношения, могут указать на существующее влияние. Как уточняет ранее цитируемая ст. L. 430-1, Антимонопольный комитет должен принять во внимание, в каждом случае отдельно, все составляющие операции, фактически и по праву, применить технику целостного анализа. В качестве примера, миноритарный акционер, которому принадлежит право-вето (право, означающее полномочие лица в одностороннем порядке заблокировать принятие того или иного стратегического решения компании), то есть имеющего влияние на назначения и отлучение от должностей управляющих, на решения по принятию бизнес-проектов, согласованию годового бюджета и инвестиционных программ, то есть имеет решающее влияние на деятельность компании в целом. Другие элементы также могут быть учтены. Например, когда миноритарный акционер является кредитодателем предприятия[193]. Во Франции, в тех случаях, когда независимый орган управления, находящейся под контролем судебных инстанций, уполномоченный не нарушать общественный экономический порядок, ограничивать свободу управления предприятий, - напрашивается юридический вывод - конкурентное право и, следовательно, контроль за экономическими концентрациями представляет собой специальный отдел административного надзора; отдел полиции за контролем за экономическими концентрациями, Антимонопольное законодательство Франции и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции. Во Франции контроль за концентрациями предприятий традиционно a priori представлен как контроль за структурой экономического рынка. Предметом контроля за концентрациями является договорное право и наличие нарушений монопольного положения, иначе говоря речь идет о способах защиты конкурентного рынка[194] и «экономических интересов потребителей»[195]. Контроль за концентрациями ограничивает полномочия по руководству предприятием, так как существует предупредительный механизм, Декрет, предусматривающий административные взыскания и санкции. Имея характер преимущественно предупредительный, цель документа - защита функционального состояния рынка с упором на его структуру и динамику. Контроль несет главным образом предупредительный характер. Полиция (контроль), отдел осуществляющий контроль за экономической концентрацией, выполняет функцию предварительной оценки вероятных последствий операции до того, как они будут иметь место фактически. Таким образом основная часть контроля осуществляется до появления операции по концентрации (A), однако он, контроль, может затянуться на некоторый срок (B). Предварительный контроль. Обязательность предварительного уведомления об операции. Вся операция концентрации, которая соответствует требованиям, предусмотренных ст. L. 430-1 и L. 430-2 Торгового кодекса, подлежит уведомлению и фактически не может быть осуществлена до получения разрешения от Антимонопольного комитета (ст. L. 430-4). Антимонопольный комитет не дает заключений по всем операциям по концентрации, реализующихся во Франции, а только по тем операциям, которые не входят в нормативы и подлежат анализу. Таким образом можно выделить три признака операций: - Общий оборот без учета налога на добавленную стоимость от нескольких международных предприятий или групп физических или юридических лиц, участвующих в концентрации, выше 150 миллионов евро; - Общий оборот без учета налога на добавленную стоимость во Франции как минимум двух предприятий или групп физических или юридических лиц, участвующих в концентрации, выше 50 миллионов евро; - Операция не входит в компетенцию Европейского сообщества. В качестве примера, в 2019 г. Антимонопольный комитет изучил 270 заявок на концентрацию, ни одна из них не получила отказ, а 9 заявок получили разрешение на некоторых условиях, 261 без каких-либо дополнительных условий[196]. Уведомление обязательно для физических и юридических лиц, подлежащих контролю всего или части предприятия, в случае слияния, либо создания общего предприятия, на них возлагается подача совместного одновременного уведомления (C. com., ст. L. 430-3). Статья L. 430-3 Торгового кодекса уточняет, что «уведомление рассматривается в случае, если одна или несколько сторон, подлежащие контролю способны предоставить детальный проект или принципиальное соглашение, прописанное в письме о намерении или с момента официального предложения». Нарушение обязательства в уведомлении «расценивается, в том виде в котором оно есть и каким бы оно ни было, как действие, направленное против конкуренции в данной операции и как недопустимое нарушение»[197]. В этом случае Антимонопольный комитет предписывает, под страхом уплаты штрафа, сторонам уведомить об операции, если только они не примут решение не совершать операцию по концентрации, а также имеет право наложить на стороны, на которых возложена обязанность уведомления, денежное взыскание. Контроль может осуществляться двумя фазами, если это необходимо, но на практике до второй фазы большая часть дел не доходит. Фаза 1. Как только досье об уведомлении было доставлено в Антимонопольный комитет, он обязуется в течение 25 рабочих дней дать свое заключение, начиная с даты получения полного досье (C. com., ст. L. 430-5-I). Стороны, участвующие в операции, могут незамедлительно принимать меры, направленные на предотвращение действий операции, направленных против конкуренции (C. com., ст. L. 430-5-II). Согласно этой стадии проверки, названной «фаза 1», Антимонопольный комитет уполномочен: а) констатировать, что операция, о которой было заявлено, не входит в случай, предусмотренный ст. L. 430-1 и L. 430-2 Торгового кодекса (в этом случае не требуется разрешения); b) разрешить операцию, с сопровождающим обоснованным решением; в разрешение входит пометка о соблюдении необходимых обязательств под ответственность сторон; c) если есть предположение, что данная операции приведет к конкуренции, то потребуется проведение дополнительного анализа, а это означает открытие «второй фазы» (C. com., ст. L. 430-5-III). Открытие второй стадии изучения досье, предусматривает ст. L. 430-6 Торгового кодекса, и может расцениваться как передача Антимонопольным комитетом заявки министру по делам экономки (C. com., ст. L. 430-7-1-I). Фаза 2. Антимонопольный комитет должен принять решение в 65-дневный срок об открытии второй стадии изучения заявки. А стороны могут предложить меры по устранению действий, направленный против конкуренции операции. Согласно фазе 2, Антимонопольный комитет может: - разрешить операцию; - запретить операцию концентрации и предписать в случае необходимости сторонам сделать все возможное по восстановлению необходимого уровня конкуренции; - разрешить операцию, обязуя стороны принять все необходимые меры по обеспечению достаточного уровня конкуренции или изучить рекомендации таким образом, чтобы привнести в экономический прогресс существенный вклад для устранения нарушений. Требования и замечания, которые были упомянуты выше, могут быть только в фазе 2 и вносятся в пункты договора сторонами в том виде, в котором они были предоставлены уполномоченным органом. (C. com., ст. L. 430-7-III). Полномочия министра, уполномоченного в области экономики. В срок (25 рабочих дней), отсчитывая от даты получения заявки Антимонопольным комитетом, министр по экономическим вопросам может быть приобщен к делу. Когда он приступает к работе, он дает со своей стороны мотивированное заключение об операции после ознакомления с заявлениями от обеих сторон, участвующих в концентрации. Это решение будет исходить из тех обязательств, которые должны взять на себя стороны (C. com., ст. L. 430-7-1-III). Стороны, участвующие в операции, должны в обязательном порядке дождаться окончательного решения Антимонопольного комитета. В случае если слияние предприятий до получения согласия со стороны комитета (такие действия носят название «gun jumping») накладываются санкции. В качестве примера: в 2016 г. были наложены санкции на группу Altice. Группа Altice находилась в процессе досрочной реализации двух операций (покупка крупных телефонных операторов SFR и Virgin Mobile), ей был назначен штраф в сумее 80 миллионов евро за досрочную операцию по концентрации в секторе электронной коммуникации, без соответствующего соглашения. Решение такого масштаба было первым примером в практике санкционирования в Европе и в целом в мире. Это также первое решение такого уровня, принятое во Франции. Если ранее предприятия получали санкции за ошибки в уведомлении или за невыполнение обязательств, то это было первое на практике решение со стороны Антимонопольного комитета по отношению к досрочным операциям по концентрации без согласия уполномоченного органа и была предписана специфическая санкция за данное нарушения. Выдача разрешения по проведению концентрации на определенных условиях является собой контролем апостериори. I. Апостериорный контроль или «ex post». Ознакомление с предписаниями, заключениями и обязательствами (называемыми «коррективные меры»). В случае если стороны не изучили заключения, не выполнили предписания или обязательства, предписанные уполномоченным органом или министром в положенный срок, Антимонопольный комитет имеет право принять два типа решения. Прежде всего он может отменить решение об осуществлении операции по концентрации (решение об аннулировании решения как меры взыскания за нарушение). По крайней мере, вернувшись к предыдущему состоянию предприятия до концентрации, стороны должны уведомить вновь об операции в срок не менее 1 месяца начиная с даты отмены решения, за исключением, если были приняты иные решения по взысканию, предусмотренные ст. I L. 430-8 Торгового кодекса Французской Республики. Затем Антимонопольный комитет может наложить под страхом уплаты штрафов на стороны, которые не приняли во внимание предписания, замечания или обязательства в указанный срок (C. com., ст. L. 430-8-IV). Кроме того, Антимонопольный комитет может наложить денежные санкции лицам, которые не выполнили обязательства, уточняя, что данная санкция не связана с решением об отмене разрешения, обе санкции могут быть применены[198]. II. Контроль защиты структуры динамики рынка В рамках данного контроля Антимонопольный комитет должен выявить действие, влияющее на конкурентное состояние структуры рынка (A), а также определить, если оно может устранено посредством вклада в развитие экономики (B). А. Идентификация значительного нарушения конкуренции рынка В полномочия Антимонопольного комитета входит контроль за компанией - покупателем или структурой, образованной в процессе слияния, не имеющей значительного влияния на рынке; уточняя, что под влиянием на рынок «нужно подразумевать способность одного или нескольких предприятий увеличивать цены, уменьшать производство, выбирать продукцию и учитывать качество товаров и услуг, уменьшать использование инноваций или наоборот, влиять в целом на факторы конкуренции». В более сжатом контексте это означает, - охарактеризовать влияние на рынок таким образом, чтобы «ситуация влияния рынок лицом, совершающим операцию, ему позволила избежать воздействия на конкуренцию»[199] (Ph. et P. Didier, Торговый кодекс, Economica, 2005, № 593). Таким образом нужно понять почему, такое положение на рынке, способное повлиять на положительное ожидаемое воздействие рыночного механизма (главным образом в интересах потребителя), является главным предметом контроля всех антимонопольных органов. Конкуренция может быть рассмотрена двумя способами. Она прежде всего может быть как простое состояние рыночного сектора. Функционирование рынка может также быть проанализировано как способность одной отрасли экономики удовлетворить потребности потребителей, которая в свою очередь ведет свое начало от структуры рынка «подход структуралистов»). Чем больше игроков, участвующих в операции, тем они эффективнее действуют. Конфигурации, такие как олигополия или монополия, которые предполагают сильное положение на рынке, обычно рассматриваются с большим недоверием. Антимонопольный комитет суммирует доли рынка сторон, представленные на одном или нескольких значимых рынках до появления концентрации для того, чтобы определить точку предела (от 40 %), структура рынка учтена. Конкуренция может также быть рассмотрена как процесс непрерывного движения. В таком анализе покупка определенного положения на рынке не приводит к той же системе как в структурном подходе. Это связано с фактом, который был предложен как неизбежный и переходный признак. Второй подход ведет главным образом к использованию критерия, называемого «значительное приближение к конкуренции», для анализа наличия проблемы, вызванной концентрацией. Смешанный характер критерия оценки преступных посягательств на конкуренцию. В соответствии со ст. L. 430-6 Торгового кодекса, Антимонопольный комитет должен изучить, если операция «по своей природе достигла конкуренции, а именно посредством создания или усиления доминирующей позиции на рынке или открытия предприятия и усиления его положения как результата покупки и тем самым поставить поставщиков в ситуацию экономической зависимости, уточняя, что это нарушение должно быть «значительным»[200]. В противовес тому, что может быть быстро прочитано в разных источниках, французское право не исключает контроль доминирующего положения в пользу показателя значительного нарушения конкуренции. Безусловно, ст. L. 430-6 Торгового кодекса указывает на признак значительного нарушения конкуренции, вытекающий из отчета. Во всяком случае он является следствием усиления доминирующей позиции как типичного примера ситуации, в которой возможно такое нарушение. Если признак нарушения был выдвинут на первый план для того, чтобы предположить наличие ситуаций, когда проверка решающей позиции (влияния) обнаружена, и является лишь частью первого этапа всего контроля предмета изучения концентрации. В связи с этим важно отметить, что та часть рынка, которая входит в главный признак, способна охарактеризовать доминирующее положение, но она не является единственным признаком. Существует презумпция доминирующего положения, начиная от 40 % от доли всего рынка[201]. Антимонопольный комитет должен выделить «конкурентоспособные риски операции, начиная с анализа перспективного прогнозирования, учитывая совокупность относящихся к делу данных и основываясь на вероятном экономическом прогнозе развития[202]. Концентрация может привести к трем типам последствий: (a) Горизонтальные последствия, - когда стороны, участвующие в операции, являются конкурентами на одном и том же рынке; (b) Вертикальные последствия, - когда стороны находятся на различных стадиях цепочки стоимости; (c) Комплексные последствия, - когда новая структура достигает или усиливает свое присутствие на различных рынках, откуда связь позволяет достичь своего влияния на рынке[203]. Речь идет о первоначальном решении об отказе, которое было принято Антимонопольным комитетом по контролю за концентрациями с момента получения данных полномочий. Операция привела к образованию конкуренции между двумя продавцами, монополизирующими рынок, между структурами гипермаркетов Carrefour и E. Leclerc в городе Troyes с целью создания динамики в соответствующей зоне; Операция также привела к повышению цен, исчезновению конкуренции между приобретенным гипермаркетом и гипермаркетом E. Leclerc, уже находящимся в этой зоне. За отсутствием других мер (прекращение деятельности других магазинов) Антимонопольный комитет решил запретить осуществление заваленной операции. Антимонопольный комитет, определивший риск нарушения конкуренции, уполномочен принять решение о принятии определенных мер или же иное решение о приостановке места продаж. В качестве иллюстрации можно рассмотреть случай концентрации предприятий Брикорама и Брикомарше[204]. Антимонопольный комитет одобрил операцию на первой фазе изучения заявки, с условием закрытия пяти точек продаж и прекращения соглашения по франшизе. Антимонопольный комитет утвердил, что следствием этой операции будет появление новой структуры, как части влиятельной доли рынка. Антимонопольный комитет решил, что в каждой из зон потребители будут лишены альтернативного предложения, кроме того, после появления новой структуры, будет спровоцирована конкуренция. В качестве примера присоединение группы Marie Brizard компанией Cofepp (алкогольный сектор). Разрешение на реализацию операции было выдано при условии, что торговые марки портвейна Pitters и текилы Tiscaz будут приостановлены в производстве, эти условия приняты с целью сохранения конкуренции на рынках портвейна и текилы и гарантии, в равной степени и для дистрибуции, и для потребителей, прав конкуренции продукции и цен[205]. Как только факт вмешательства в конкуренцию был установлен, Антимонопольный комитет «оценивает, может ли совершенная операция быть расценена как значительный вклад в развитие экономики, как компенсация за нарушения со стороны участников операции (C. com., ст. L. 430-6). Под «развитием экономики, прогресса» подразумевается «прибыль от экономической эффективности», которая позволяет перейти от конкурентного подхода в пользу подхода, который заключает в себе иные результаты. Прибыль от экономической эффективности вытекает из «продуктивной прибыли» (как, например, прибыль от стоимости внутри компании как результата операции, где речь идет о прибыли от эффекта масштаба или продуктивная прибыль), результаты эффективной продуктивности» (как например, продуктивность, инновации как пример улучшения качества продукции и услуг предложенных потребителю), рассмотренная прибыль, как результат экономической эффективности компенсирует нарушения конкуренции посредством концентрации, таким образом, операция по концентрации может быть разрешена. Публично-правовое воздействие на предпринимательство в цифровом мире, в том числе через механизм антимонопольного регулирования и контроля за экономической концентрацией, все более совершенствуется в мировом контексте. Рассматривая опыт правового регулирования России, Франции и США, с нашей позиции, важны не только собственно ограничительные нормы, направленные на защиту публичных экономических и финансовых интересов, но также и направленные на создание благоприятных условий предпринимательства, защиту частноправовых интересов. Дуальность публичных и частных интересов обуславливают специфику антимонопольного регулирования. Принципы добросовестности, разумности и справедливости присутствуют как в российском, так и французском антимонопольном и экономическом законодательстве. Французское гражданское законодательство, подчеркивая социальный характер норм права, в принцип справедливости внедряет элементы ценностей и морали. В условия цифровизации неизбежно появление монополистов цифрового рынка, цифровых гигантов. Контроль за экономической концентрацией, антимонопольное законодательство в цифровой экономике должно выступать барьером злоупотребления рыночной властью. Механизмы административно-правового регулирования, как во Франции так и в России, направлены на защиту конкуренции и ограничение монополистической деятельности. Особенно актуален антимонопольный контроль за сетевыми эффектами, использованием больших данных, цифровыми платформами и цифровыми подходами к ценообразованию.

Об авторах

Мария Александровна Егорова

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА); Российская государственная академия интеллектуальной собственности (РГАИС); Международный союз юристов и экономистов

Автор, ответственный за переписку.
Email: maegorova@msal.ru
ORCID iD: 0000-0002-0227-8845

доктор юридических наук, профессор, эксперт РАН, начальник управления международного сотрудничества, профессор кафедры конкурентного права, Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА); эксперт, Центр научной и экспертной аналитики, Международный центр компетенций «АйПи», Российская государственная академии интеллектуальной собственности (РГАИС); сопрезидент Международного союза юристов и экономистов, юридическая фирма Дюфло и партнеры

Российская Федерация, 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9; Российская Федерация, 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55а; Франция, 69002, г. Лион, ул. Эдуарда Ериот, д. 106

Список литературы