ПРАВОВОЙ СТАТУС АДВОКАТА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И РЕСПУБЛИКЕ КОРЕЯ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

Полный текст

Введение Институт судебного представительства повсеместно существовал в различных формах с момента возникновения судебных учреждений и осознания обществом потребности в квалифицированных юристах-представителях (при этом очевидно, что видение необходимого уровня квалификации и функций судебного представителя менялось, ведь едва ли первоначально от него требовалось что-либо кроме умения читать, писать и внятно излагать свои мысли). Постепенно на основе судебного представительства развилась адвокатура - корпорация профессиональных и независимых советников, оказывающих юридическую помощь доверителям и защищающих их интересы как в рамках судопроизводства, так и в иных обстоятельствах. Адвокатура может справедливо считаться одним из древнейших и наиболее значимых правозащитных социальных институтов, «основанным на человеческом разуме и стремлении к справедливости», причем право на защитника (адвоката, не только советника и представителя, но и правозаступника) издавна полагается неотчуждаемым и естественным (Stoyanov, 1869:1-2). С течением времени адвокатура стала уважаемым сообществом, члены которого имеют репутацию компетентных правоведов, осуществляющих свою деятельность в строгом соответствии с законом и корпоративными этическими принципами. Сформировались такие сообщества также в Российской Федерации и Республике Корее, однако в обеих этих странах исторический путь адвокатуры был весьма тернист. В России адвокатура возникла в 1864 году в результате судебной реформы Александра II - по крайней мере, на таком подходе к истории адвокатуры настаивали сами адвокаты имперской России. «Мы народились не из них, мы даже не произошли из пепла их, мы совсем новые люди, ни исторического родства, ни последовательной связи с ними не имеем, чем и можем гордиться», утверждал П.А. Потехин в 1900 году, отказываясь от родства пореформенных адвокатов (прежде всего присяжных поверенных) с дореформенными стряпчими и поверенными (Gessen, 1914:1-2). В 1860 году А.В. Лохвицкий (Lokhvitsky, 1860:43-44) отмечал, что дореформенные поверенные, занимавшиеся стряпчеством профессионально, могли быть условно разделены на два вида: первые происходили от ранее существовавших подъячих и брали «по двугривенному и штофу водки за сочинение просьбы, по пяти и десяти целковых за фальшивый паспорт» и оказывавшие прочие услуги сомнительного свойства и качества, тогда как вторые называли «себя громким именем адвокатов - неизвестно по какому праву и на каком основании», брали за составление бумаг «по нескольку сот рублей» и по большей части имели высшее образование. При этом уже в 1820 году стряпчие даже в государственных документах определялись как основные виновники судебных тяжб и несправедливых решений, в связи с чем не рекомендовалось доверять им ведение дел (Solomatin, 2011:185). В 1864 году с принятием Учреждения судебных установлений был создан институт присяжных поверенных - юристов, чья деятельность была четко регламентирована, а полученная вскоре репутация разительно отличалась от таковой у дореформенных стряпчих и прочих «адвокатов». Присяжными поверенными могли стать лица, имеющие высшее юридическое образование, и которые «прослужили не менее пяти лет по судебному ведомству в таких должностях, при исправлении которых могли приобрести практические знания в производстве судебных дел, или также не менее пяти лет состояли кандидатами на должности по судебному ведомству, или же занимались судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников». Не допускались в корпорацию присяжных поверенных, помимо прочих, лица, не достигшие двадцати пяти лет, имеющие иностранное подданство, занимающие должности на государственной службе (в том числе и выборные), находящиеся под следствием или осужденные приговором суда, банкроты, а равно и исключенные из числа присяжных поверенных. Кандидат, желающий стать присяжным поверенным, должен был подать заявление в Совет присяжных поверенных, приложив к заявлению также документы, подтверждающие, что он, кандидат, отвечает всем предъявляемым законом требованиям. Процедура квалификационного экзамена законом предусмотрена не была, как не требовалось и личное собеседование с кандидатом - решение принималось Советом присяжных поверенных на основе анализа представленных документов и сведений, содержащихся в заявлении[126]. Хотя до 1864 года в российском государстве адвокатуры как института в близком современному понимании фактически не существовало (Chabaeva, 2006:175), нельзя не отметить, что судебное представительство возникло в России гораздо раньше, что находит подтверждение в письменных документах начиная с XV века (Osadchuk, 2013:82). В 1917 году существовавшая корпорация профессиональных юристовпредставителей и все остальные основанные на профессионализме формы представительства и правозаступничества были ликвидированы первым же законодательным актом советской власти (Декретом «О суде») как буржуазная «лавочка» и полноценное «контрреволюционное сословие» (Solomatin, 2009:252- 253). Однако само по себе судебное представительство сохранилось - теперь функции представителей и правозаступников могли осуществлять любые советские граждане, имеющие безупречную репутацию (Gavrilov, 2018:65). С 1918 года советская адвокатура претерпела множество изменений, затронувших в том числе и правовой статус адвокатов. Сначала защитники и пред- ставители оказались на государственной службе в качестве должностных лиц с фиксированной заработной платой из казны (Mishina, 2013:76-77), затем к претендентам на замещение соответствующих должностей было предъявлено требование о двухгодичном стаже работы в области юриспруденции (Kamalova, 2015:13), а с 30 ноября 1979 года, когда был принят Закон СССР «Об адвокатуре СССР», стало обязательным и наличие высшего образования, вместе с чем формирование советской адвокатуры было в целом завершено (Zakharenkov, 2017:12-13). С отдельными изменениями и дополнениями сложившееся в советское время законодательное регулирование адвокатской деятельности сохранялось вплоть до 1 июля 2002 года, когда вступил в силу ныне действующий Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Иначе исторический путь адвокатуры складывался в Корее, где законодательство местных княжеств и королевств вплоть до конца XIX века основывалось на китайском праве (например, с 1395 года по 1905 год в королевстве действовал «Великий кодекс империи Мин; с пояснениями», представлявший собой китайский уголовный кодекс с комментариями корейских чиновников, дополняющими отдельные статьи закона для их большего соответствия местным условиям (Bourgon, Roux, 2016:21)), что в полной мере касалось также судебного представительства и правозаступничества. В корейской науке существует стереотип, что жители некогда располагавшихся на Корейском полуострове государств предпочитали всеми возможными способами избегать участия в судебных разбирательствах (как, например, это было и в России до 1864 года). Однако сохранившиеся документы свидетельствуют о сравнительно большом числе судебных процессов, в рамках которых стороны отстаивали в том числе свои гражданские права и имущественные интересы. Это, как отмечается в южнокорейских исследованиях, позволяет сделать вывод о широком участии населения в судопроизводстве, в котором гражданам оказывали содействие обученные грамоте и имевшие общее представление о законодательстве судебные представители, часть из которых служила писцами (Sim, 2016:136-137). При этом еще в конце XIX - начале XX веков в Корее в качестве судебных представителей лица нередко выступали члены семьи тяжущегося лица или иные родственники, причем большинство из них участвовало в разбирательстве только по одному делу и более подобную функцию в иных делах не выполняло (Sim, 2018:84-85). В 1894-1895 годах в Корее проводились масштабные реформы, известные как реформы Кабо (갑오) и Ыльми (을미 개혁). Эти реформы существенно изменили многие стороны жизни корейского общества, затронув и судебную систему, которая в некоторой степени приблизилась к западным образцам (хотя и опосредованно - основным источником «вдохновения» для корейских реформаторов была Япония, к тому времени уже открывшаяся внешнему влиянию и заодно начавшая распространять свое собственное влияние на близлежащие страны, среди которых была и Корея) организации судопроизводства с обособлением институтов прокуратуры и адвокатуры (Son, 2016:300). Однако в близком современному виду адвокатура возникла в Корее только в 1905 году, когда корейское государство утратило суверенитет и стало протекторатом Японской империи (Sin, 2008:121), что сильнее собственных реформ отразилось как на политической, так и на правовой жизни страны, поскольку японское законодательство последовательно стало внедряться на корейской территории. Впрочем, собственно «корейской» такая адвокатура может быть сочтена лишь условно - с 1909 года японские юристы получили право вести адвокатскую практику в Чосоне (корейском королевстве, а позже и марионеточной «империи», находившейся в последние годы своего существования под полным контролем Японии) в соответствии с вновь установленным по настоянию японской администрации нормативным регулированием юридической деятельности на Корейском полуострове. Показательно, что с 1906 по 1908 годы в Корее было зарегистрировано и занималось практикой всего двадцать адвокатов-корейцев, из которых половина прошла соответствующее обучение в Японии, а около трети было отставными государственными служащими (Son, 2016:299). Только в 1949 году, когда корейское государство несколько лет как обрело независимость, но уже было разделено на антагонистические северную и южную части, был принят Закон Республики Корея об адвокатуре (далее - Закон об адвокатуре; 변호사법, № 63, 시행 1949.11.7). Первая редакция этого южнокорейского закона разительно отличалась от современной и отражала многие «специфические» черты молодой Республики. Например, до 1973 года у адвокатов не было как таковых целей деятельности, а Закон об адвокатуре просто учреждал соответствующий правовой институт без какого-либо целеполагания. На адвокатов возлагалась обязанность участвовать в судебных разбирательствах и заниматься иными правовыми вопросами по заявлению лица, либо по распоряжению государственных органов (관청) - ни о защите прав человека, ни о независимости адвокатов в их деятельности не было и речи. В 1973 году в ст. 1 Закона об адвокатуре были внесены изменения, определившие цели деятельности адвокатов в Республике Корея, в формулировку которых с тех пор вносились лишь небольшие уточнения без изменения их сути (변호사법, № 2452, 시행 1973.1.25). Так, с 1973 года по настоящее время перед южнокорейским институтом адвокатуры ставятся две цели - защита фундаментальных прав человека (기본적 인권) и обеспечение социальной справедливости (사회정), причем в действительности активно участвовать в правозащитной и общественной жизни страны южнокорейская адвокатура начала лишь в 1988 году, когда было учреждено «Собрание адвокатов за демократическое общество», определившее своей миссией оказание юридической помощи в делах, связанных с правами человека (Tikhonov, Kan, 2011, II:292). Для достижения этих целей, как отмечается в действующей редакции Закона об адвокатуре, каждый адвокат должен не только ответственно выполнять свои обязанности, но и способствовать поддержанию общественного порядка и совершенствованию правовой системы в целом (ст. 1 Закона об адвокатуре; 변호사법, № 15974, 시행 2018.12.18). Общая характеристика правового статуса адвоката в Российской Федерации Закрепленные в законодательстве Российской Федерации цели адвокатской деятельности отличаются от южнокорейских весьма существенно. В статье 1 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - ФЗ об адвокатуре) определено, что квалифицированная юридическая помощь оказывается адвокатами в целях защиты прав, свобод и интересов доверителей, а также для обеспечения их доступа к правосудию, то есть, хотя адвокатура и называется иногда (и вполне справедливо) основным правозащитным институтом в России (Evseenko & Kopylov, 2017:125), ее правозащитная функция распространяется прежде всего на лиц, которым адвокаты оказывают юридическую помощь, а не на все общество. Впрочем, нельзя не отметить, что представители российской адвокатуры нередко принимают активное участие в общественной жизни страны, оказывают юридическую помощь бесплатно и в рамках деятельности правозащитных организаций, а сама адвокатура по праву может быть названа одним из важнейших институтов правового государства и гражданского общества (Belozerova, 2017:49-50). Адвокат в Российской Федерации является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 ФЗ об адвокатуре), который на основе принципа равноправия входит в профессиональное сообщество адвокатов (каждый адвокат в Российской Федерации должен быть членом палаты адвокатов того или иного субъекта федерации, которые, в свою очередь, состоят в Федеральной палате адвокатов), законодательно отнесенное к числу институтов гражданского общества и обособленное от системы государственных органов (п. 1-2 ст. 3 ФЗ об адвокатуре). Адвокат вправе давать консультации, составлять документы, представлять интересы доверителя в судопроизводстве и в органах государственной власти, однако этим перечень полномочий адвоката не исчерпывается (п. 2 ст. 2 ФЗ об адвокатуре содержит 10 подпунктов), более того - этот перечень открыт, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 2 ФЗ об адвокатуре адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную законом, т.е. все это можно было бы обобщить такой формулировкой: «вправе оказывать любую юридическую помощь, не запрещенную законом». При этом правовое положение адвоката в Российской Федерации выгодно отличается от положения других представителей юридического сообщества в части возможности совмещения адвокатской деятельности с иными видами деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ об адвокатуре адвокат не может совмещать адвокатскую деятельность с замещением государственных должностей Российской Федерации и ее субъектов, должностей государственной службы и муниципальных должностей. Также адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года) уточняет это положение, указывая, что адвокат не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги, за исключением деятельности по урегулированию споров (в том числе в качестве медиатора, третейского судьи) и участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе. В то же время адвокат вправе инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, включая недвижимость, а также извлекать доход из других источников, если при этом не используется статус адвоката (п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Таким образом, адвокат может заниматься в том числе предпринимательской деятельностью, если такая деятельность не предполагает оказания юридической помощи, тогда как, например, нотариус не имеет права заниматься какой-либо деятельностью, кроме научной, педагогической и творческой (ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1)) - не имеет он права и распоряжаться собственным имуществом в целях систематического извлечения прибыли (в частности, сдавать недвижимость в аренду (наем)), причем нарушение этого запрета влечет лишение права на занятие нотариальной деятельностью[127]. Здесь уместно подробнее остановиться на «иной творческой деятельности» - в соответствии с «Перечнем профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации» (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252) такая деятельность может осуществляться в соответствующих творческих областях лицами, работающими в качестве служащих (артистов балета, дирижеров, кинооператоров, редакторов телевидения и проч.) и рабочих (костюмеров, пиротехников, фотографов и проч.). Таким образом, коль скоро закон содержит указание на творческую деятельность, а конкретные виды такой деятельности могут быть определены в соответствии с названным перечнем, адвокат имеет право совмещать свою основную (т.е. адвокатскую) деятельность с работой по трудовому договору в качестве, например, фотографа в театре или продюсера на телевидении (упомянутый перечень должностей и профессий творческих работников насчитывает почти двести позиций). Статус адвоката в соответствии с российским законодательством вправе приобрести российские и иностранные граждане (а также апатриды), имеющие высшее юридическое образование, полученное по аккредитованной государством образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности (п. 1, 6 ст. 9 ФЗ об адвокатуре). При этом в законе не уточняется, какой именно уровень высшего юридического образования необходим для получения права претендовать на приобретение статуса адвоката. В настоящее время под «высшим образованием» в Российской Федерации понимается освоение программ бакалавриата, специалитета, магистратуры и подготовки научно-педагогических кадров (ч. 1 ст. 69 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»). Получение любого из этих уровней образования следует считать соответствующим требованиям ФЗ об адвокатуре постольку, поскольку в данном законе отсутствуют какие-либо уточнения, которые есть, например, в ч. 3 ст. 12 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», где закреплено требование об обязательном наличии высшего образования не ниже уровня специалитета или магистратуры для претендентов на замещение должностей гражданской службы категорий «руководители», «помощники (советники)», «специалисты» высшей и главной групп должностей гражданской службы. Следует отметить, что адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации могут осуществлять не только российские адвокаты, но и юристы, получившие адвокатский статус за рубежом. Для оказания юридической помощи в России адвокаты иностранного государства должны быть зарегистрированы в специальном реестре, который ведется Министерством юстиции РФ (в соответствии с регламентом, утвержденным приказом Минюста от 31.07.2012 № 151), причем такая регистрация дает им право на оказание юридической помощи по вопросам права данного иностранного государства, если в деле не затрагивается государственная тайна Российской Федерации (пункты 5 и 6 ст. 2 ФЗ об адвокатуре). Такое нормативное регулирование осуществления адвокатской деятельности на территории Российской Федерации иностранными адвокатами допускает, как отмечают некоторые авторы, двоякое толкование (Vorontsova, 2013:28). С одной стороны, иностранный адвокат вследствие регистрации в упомянутом реестре получает право оказывать юридическую помощь своим доверителям как по вопросам иностранного права, так и в общем - ведь его статус как адвоката на российской территории подтвержден, а значит и права должны быть тождественны таковым у российских коллег. С другой стороны, иностранный адвокат может оказывать юридическую помощь только по вопросам иностранного права и имеет статус, отличный от статуса российских адвокатов. И хотя именно второе толкование видится правильным, оно если и не порождает противоречия, то может в определенной степени ущемлять права лиц, обращающихся за юридической помощью. Так, доверитель не может обратиться за помощью только к иностранному адвокату (хотя бы он даже и владел языком судопроизводства и имел достаточные познания в российском праве), а должен найти также и российского адвоката, если дело затрагивает правоотношения, регулируемые российским законодательством. Вместе с тем иностранный адвокат может участвовать на территории Российской Федерации, например, в гражданском и арбитражном судопроизводстве в качестве представителя-юриста, для чего ему необходимо иметь соответствующие (и надлежащим образом оформленные) полномочия и подтвердить наличие высшего юридического образования (признаваемого Российской Федерацией), которое и вовсе не требуется, если дело рассматривается мировыми судьями или районными судами (ст. 49 ГПК РФ и ст. 61 АПК РФ). Претендент на получение статуса адвоката должен иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в любом адвокатском образовании, срок которой может составлять от одного до двух лет (п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 28 ФЗ об адвокатуре). В отличие от уровня высшего образования стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, законодателем уточнен - в такой стаж включается работа в качестве судьи, адвоката, помощника адвоката, нотариуса, в качестве преподавателя юридических дисциплин в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования и научных организациях, а также на должностях государственной и муниципальной службы, должностях в юридических службах частных организаций и в научно-исследовательских учреждениях, если такие должности требуют высшего юридического образования (п. 4 ст. 9 ФЗ об адвокатуре). Не может быть адвокатом в Российской Федерации только лицо, признанное недееспособным или ограниченно дееспособным, либо имеющее непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления (подп. 2 п. 2 ст. 9 ФЗ об адвокатуре). В свою очередь, наличие судимости за совершение неумышленного преступления не является препятствием для получения адвокатского статуса. Вне зависимости от стажа, наличия ученой степени, ранее занимаемых должностей и каких-либо иных обстоятельств, любое лицо, претендующее на получение статуса адвоката, должно сдать квалификационный экзамен, состоящий из двух частей (компьютерное тестирование и устное собеседование). Однако ученая степень все же дает претенденту определенные преимущества - он освобождается от проверки знаний в ходе квалификационного экзамена (устной части, т.е. собеседования) по научной специальности его диссертационного исследования (абз. 7 п. 2.3 Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утв. Советом ФПА РФ 25.04.2003 (протокол № 2)). В случае успешной сдачи экзамена квалификационная комиссия, формируемая из представителей как от адвокатского сообщества, так и от государства (сотрудники территориального органа юстиции, законодательного (представительного) органа власти субъекта федерации и судьи; ст. 33 ФЗ об адвокатуре), принимает решение о присвоении статуса адвоката, которое вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката (ст. 12 ФЗ об адвокатуре). При осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат имеет ряд универсальных полномочий, распространяющихся на все виды и случаи оказания юридической помощи (отдельные «специальные» полномочия адвоката как участника того или иного вида судопроизводства регулируются соответствующим процессуальным законодательством). Среди них в п. 3 ст. 6 ФЗ об адвокатуре указаны права собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (но только с согласия опрашиваемых лиц), собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами - в целом адвокат вправе предпринимать любые действия, которые необходимы для оказания юридической помощи и не противоречат законодательству (перечень полномочий адвоката завершается подпунктом «7», закрепляющим право адвоката «совершать иные действия, не противоречащие законодательству», т.е. он является открытым). В то же время адвокат не вправе принимать и выполнять заведомо незаконные поручения доверителя, принимать поручения доверителя при конфликте интересов, а также каким-либо образом действовать против интересов доверителя (исключение составляет ситуация, когда адвокат убежден в том, что его доверитель оговорил себя; п. 4 ст. 6 ФЗ об адвокатуре). Ответственность за нарушение этих и прочих весьма многочисленных запретов адвокат несет в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката (вплоть до прекращения статуса адвоката) и иными актами, в том числе и законодательными. Так, адвокат может нести ответственность по ст. 310 УК РФ в связи с разглашением адвокатом тайны предварительного расследования - и это лишь один из множества примеров. Кроме того, с 1 марта 2021 года (Федеральный закон от 02.12.2019 № 400-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”») вступает в силу положение (которое - нельзя не обратить на это внимание - является весьма неоднозначным) о запрете осуществления судебного представительства лицами, лишенными адвокатского статуса вследствие вступления в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (подп. 4 п. 1 ст. 17 ФЗ об адвокатуре), неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, незаконного использования и (или) разглашения информации, подпадающей под понятие адвокатской тайны, либо систематического несоблюдения требований к адвокатскому запросу (подп. 1-2.1 п. 2 ст. 17 ФЗ об адвокатуре). Эта новелла не только усиливает строгость дисциплинарной ответственности адвокатов, но и фактически приближает внесудебную меру дисциплинарной ответственности «прекращение статуса адвоката» к уголовному наказанию «лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью» (ст. 47 УК РФ), что, как представляется, нарушает логику разграничения этих видов юридической ответственности. Адвокат в Российской Федерации может осуществлять свою деятельность как индивидуально (открыв адвокатских кабинет), так и вступив в коллегию или бюро, которые он вправе также и учредить совместно с другими адвокатами. Для открытия адвокатского кабинета и учреждения коллегии или бюро установлен ценз стажа адвокатской деятельности, который составляет три года (с 1 марта 2020 года; ранее этот срок составлял пять лет; ст. 21-23 ФЗ об адвокатуре). Существует и четвертая форма организации адвокатской деятельности, именуемая юридической консультацией. В отличие от прочих форм юридическая консультация учреждается не самими адвокатами, а адвокатской палатой субъекта федерации по представлению территориального управления Минюста России, причем для ее учреждения необходимо, чтобы в соответствующем судебном районе наблюдалась нехватка адвокатов - их число во всех адвокатских образованиях должно составлять менее двух на одного федерального судью (ст. 24 ФЗ об адвокатуре). Российская адвокатура является самоуправляемым профессиональным сообществом, что выражается в минимальном участии со стороны государства, которое состоит, прежде всего, в ведении реестра адвокатов (ст. 14 ФЗ об адвокатуре), выдаче адвокатам удостоверений (ст. 15 ФЗ об адвокатуре) и в обеспечении доступности для населения юридической помощи адвокатов (поддержка независимости адвокатуры и финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в предусмотренных законом случаях (например, бесплатное оказание юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы; п. 3 ст. 22 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»); ст. 3 ФЗ об адвокатуре). Автономию адвокатуры подчеркивает также и то обстоятельство, что для прекращения статуса адвоката государство в лице территориального органа юстиции направляет соответствующее представление в адвокатскую палату и лишь в том случае, если адвокатская палата не рассмотрит такое представление в трехмесячный срок, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд и обойти внутрикорпоративный порядок разрешения подобных вопросов (п. 6 ст. 17 ФЗ об адвокатуре). Общая характеристика правового статуса адвоката в Республике Корея Правовой статус адвоката в современной Республике Корея характеризуется тремя основными признаками: адвокат независим при исполнении своих обязанностей, обусловленных его статусом; адвокат априори позиционируется как профессионал в области права; адвокат действует как публичное лицо (ст. 2 Закона об адвокатуре). В обязанности адвоката - в широком смысле - входит выполнение необходимых действий в рамках подготовки и проведения судебных разбирательств, а также участие в производстве по административным («и каким-либо иным») делам в качестве представителя сторон или иных заинтересованных лиц, а равно и по поручению национальных и местных органов власти и иных государственных органов (ст. 3 Закона об адвокатуре). Лица, претендующие на получение статуса адвоката, должны соответствовать хотя бы одному из трех требований, закрепленных в ст. 4 Закона об адвокатуре. Так, адвокатом может стать лицо, прошедшее профильное обучение в Институте судебных исследований (사법연수원; дословный перевод - «Институт судебных исследований и обучения») после сдачи экзамена по юриспруденции (как итога обучения в профильном высшем учебном заведении), либо ранее занимавшее должность судьи или прокурора, либо сдавшее адвокатский экзамен (без получения высшего юридического образования). Необходимо еще раз подчеркнуть, что для получения адвокатского статуса в Республике Корея необходимо соответствовать любому из этих требований и пройти процедуру регистрации в Корейской ассоциации адвокатов (대한변호사협회; ст. 7 Закона об адвокатуре), причем среди таких требований нет обязательного наличия высшего юридического образования у всех претендентов на получение статуса адвоката - для допуска к сдаче адвокатского экзамена необходимость наличия такого образования законом прямо не установлена. В свою очередь не могут быть допущены к занятию адвокатской практикой (и получению статуса адвоката в целом) лица, которые подпадают хотя бы под одно из десяти обстоятельств, закрепленных в ст. 5 Закона об адвокатуре. Среди этих обстоятельств можно выделить наиболее характерные: осуждение к лишению свободы без исправительного труда (금고; данная мера считается менее строгим наказанием, чем «каторга», т.е. лишение свободы с привлечением к исправительному труду, и, разумеется, смертная казнь) или более строгому наказанию за совершение преступления и неистечение пятилетнего срока после окончания исполнения назначенного наказания (п. 1; такой срок является своего рода испытательным периодом, похожим по своей правовой природе на российскую судимость, хотя подобные меры в Уголовном кодексе Республики Корея отдельно не оговариваются); увольнение в порядке импичмента или вследствие дисциплинарной процедуры либо лишение адвокатского статуса на основе Закона об адвокатуре и неистечение пятилетнего срока после этого (п. 4; увольнение в данном случае касается предыдущего места работы - в том числе и государственной службы); отстранение государственного служащего от должности в порядке дисциплинарного взыскания в течение всего срока отстранения от должности (при этом необходимо полное отбытие данного срока - уход служащего в отставку действие данного обстоятельства не прерывает; п. 7); лишение или ограничение дееспособности с нахождением под опекой или попечительством (п. 8); невосстановление в правах после признания банкротом (п. 9); бессрочное лишение права на занятие адвокатской деятельностью в соответствии с Законом об адвокатуре (п. 10; основаниями для бессрочного лишения права на занятие адвокатской деятельностью - лишения адвокатского статуса без права его восстановления являются, во-первых, не менее двух случаев осуждения адвоката за совершение умышленного преступления, связанного с его профессиональной деятельностью, с назначением наказания в виде лишения свободы без исправительного труда или более строгого наказания (в том числе и отбываемого условно), и во-вторых, признание лица не соответствующим статусу адвоката в связи с совершением им не менее двух дисциплинарных проступков, за которые его полномочия приостанавливались, либо он подвергался более строгому взысканию (ст. 91 Закона об адвокатуре)). Интересно, что в Законе об адвокатуре южнокорейский законодатель вовсе не касается гражданства адвокатов и претендентов на получение адвокатского статуса. До 2009 года по общему правилу предполагалось, что адвокатом в Республике Корея может быть только гражданин этого государства, однако 3 марта 2009 года Министерство юстиции заявило, что рынок юридических услуг вскоре будет частично открыт и для иностранных юристов (Choi, 2009:101), что и произошло 25 марта того же года с принятием Закона Республики Корея об иностранных правовых консультантах (№ 9524). Как и в Российской Федерации, адвокаты из других стран должны быть зарегистрированы Министерством юстиции Республики Корея, которое подтверждает их квалификацию и выдает сертификат, дающий право иметь юридическую практику, но только по вопросам законодательства страны, где они получили адвокатский статус. Любой иностранный адвокат, надлежащим образом зарегистрированный и осуществляющий свою деятельность в Республике Корея, может оказывать юридические услуги (консультации) по вопросам его национального права и международных соглашений, участником которых является его страна, а также выступать представителем в делах, рассматриваемых в международных арбитражных судах (ст. 24 Закона об иностранных правовых консультантах). При этом важно, что может иметь практику в Республике Корея только тот иностранный адвокат, страна «происхождения» которого заключила с Республикой Корея соглашение о свободной торговле, либо любое другое соглашение, направленное на либерализацию торговли и ее правового сопровождения (ст. 2 и 6 Закона об иностранных правовых консультантах). Южнокорейским законодательством установлены конкретные права и обязанности, которые определяют порядок осуществления адвокатами профессиональной деятельности. Адвокаты имеют право учреждать офисы (конторы; 법률사무소), причем если данное право хочет реализовать адвокат, получивший адвокатский статус в результате сдачи экзамена, он должен иметь стаж работы по юридической специальности (в судах, прокуратуре, государственных и частных органах и организациях, оказывающих правовые услуги, и некоторых других организациях, в том числе и международных) не менее шести месяцев (ст. 21.2 Закона об адвокатуре). Кроме того, адвокаты вправе нанимать в свои офисы персонал, порядок подготовки которого и «прочие необходимые вопросы» определяются Корейской ассоциацией адвокатов (ч. 3 ст. 22 Закона об адвокатуре), однако нанимаемые работники должны соответствовать ряду требований, среди которых истечение определенного срока после отбытия наказания в виде лишения свободы с исправительным трудом или более строгого наказания (три года в случае осуждения к реальному отбыванию наказания и два года - к условному; п. 1 ч. 2 ст. 22 Закона об адвокатуре) и полная дееспособность (нахождение под опекой или попечительством делает невозможным замещение должностей работников офиса адвоката; п. 3 ч. 2 ст. 22 Закона об адвокатуре). Отдельно в Законе об адвокатуре оговаривается право адвокатов на размещение рекламы в газетах, журналах, теле- и радиопередачах, а также при помощи «компьютерной связи» (컴퓨터통신 등의), а также устанавливаются требования к рекламным объявлениям, которые могут содержать только правдивые, корректно сформулированные (без преувеличений и информации, допускающей неоднозначное толкование) и не порочащие репутацию других адвокатов сведения об уровне образования, карьере адвоката (или адвокатов - членов адвокатского образования), основных видах оказываемой правовой помощи и обобщенных результатах оказания такой помощи (ст. 23). Дополнительные требования к рекламе и порядок ее публикации устанавливаются Корейской ассоциацией адвокатов, которая, как и местные ассоциации адвокатов, создает специальную комиссию (комитет), проверяющую содержание всех рекламных объявлений, размещаемых адвокатами (ч. 3, 4 ст. 23). Обязанности адвокатов, определенные в законе, более многочисленны и касаются как общих принципов организации адвокатской деятельности (например, обязанность сохранять достоинство - адвокат не должен скрывать правдивые сведения или делать ложные заявления, а равно и совершать какие-либо действия, способные навредить его репутации; ст. 24 Закона об адвокатуре), так и вполне конкретных вопросов, среди которых, помимо прочих, обязанность ежегодно оказывать правовую помощь в общественных интересах (помощь pro bono; каждый адвокат обязан выполнять действия в интересах общества не менее определенного числа часов в год - как содержание и порядок осуществления, так и продолжительность таких действий устанавливаются Корейской ассоциацией адвокатов, местной ассоциацией адвокатов или государственным органом, при этом право адвоката отказаться от такой деятельности с уплатой повышенного взноса или иной «компенсации» законом не предусмотрено; ст. 27 Закона об адвокатуре) и ведение реестра дел, с которыми работал (и работает) адвокат с указанием в нем всех основных данных по каждому делу, как то дата принятия дела, сумма гонорара, персональная информация доверителя и прочие сведения и обстоятельства (ст. 28 Закона об адвокатуре). Также в Законе об адвокатуре закреплен пространный перечень запретов (ст. 29.2-38), нарушение которых является основанием для привлечения к ответственности - вплоть до уголовной. В частности, запрещается вести самостоятельную практику по любым делам адвокатам, получившим адвокатский статус посредством сдачи соответствующего экзамена, если они имеют стаж работы по юридической специальности менее шести месяцев (ст. 31.2), запрещается посещать суды, следственные органы, исправительные и медицинские учреждения в целях навязывания возмездной правовой помощи (запрет распространяется как на адвокатов, так и на сотрудников адвокатских образований и любых других сторонних лиц, действующих в интересах адвоката или адвокатского образования; ст. 35), и так далее. Обращает на себя внимание и запрет создавать коммерческие предприятия или участвовать в их деятельности, а также занимать должности управляющего партнера, директора коммерческой организации или любого наемного работника в подобной организации. Такой запрет распространяется на адвокатов, имеющих действующий статус (адвокатов, чей статус приостановлен, в том числе и в порядке привлечения к дисциплинарной ответственности, этот запрет не касается), но он может быть снят решением местной ассоциации адвокатов (ч. 2 ст. 38). При этом необходимо подчеркнуть, что, получив разрешение местной ассоциации адвокатов, адвокат может в той или иной форме участвовать в деятельности лишь неюридических коммерческих организаций, поскольку Закон об адвокатуре содержит отдельный запрет на наем адвоката лицом, не имеющим адвокатского статуса, в целях открытия или обеспечения деятельности организации, оказывающей правовую помощь. Контроль за соблюдением адвокатами установленных законом требований осуществляется местными ассоциациями адвокатов (таких организаций всего 14), на территории которых они имеют практику, Корейской ассоциацией адвокатов и Министерством юстиции совместно (ст. 39 Закона об адвокатуре). Здесь следует отметить, что права и обязанности, характеризующие правовой статус адвоката, устанавливаются не только в Законе об адвокатуре - как и в российском законодательстве, отдельные положения о них закреплены и в других нормативных правовых актах. Например, в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Корея (형사소송법, № 16850, 시행 2019.12.31) определен, помимо прочего, порядок участия защитника (которым в Республике Корея может быть только адвокат, хотя в исключительных обстоятельствах по решению суда к участию в процессе в качестве защитника может быть допущено и другое лицо; ст. 31) в допросе подозреваемого и его права в ходе осуществления этого следственного действия (делать заявления, проверять протокол допроса, заявлять протесты и так далее; ст. 243.2). Заключение Современная российская адвокатура сталкивается с трудностями как внешнего, так и внутреннего свойства (связанными в том числе с взаимодействием органов адвокатского самоуправления и возникновением конфликтов между ними[128]), причем первые непосредственно касаются правового статуса адвоката и обеспечения гарантий его независимости при осуществлении профессиональной деятельности. Например, в уголовном судопроизводстве адвокатура традиционно полагается противником правоохранительных органов[129], однако равенства между этими противоборствующими сторонами не наблюдается, хотя оно и должно иметь место в силу конституционной нормы об осуществлении судопроизводства в Российской Федерации на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). Конституционный Суд РФ указывает, что упомянутые состязательность и равноправие предполагают отделение функции разрешения уголовного дела от функций обвинения и защиты, разделение процессуальных полномочий и обособление суда как объективного и беспристрастного арбитра[130]. И хотя процессуальные полномочия сторон обвинения и защиты действительно разделены, «состязательный» процесс практически безраздельно находится во власти стороны обвинения, оказывающей стороне защиты более или менее активное, а порой и вовсе незаконное противодействие. Предусмотренные в законодательстве полномочия защитника-адвоката при оказании юридической помощи весьма разнообразны и включают в себя сбор и представление доказательств, привлечение специалистов, участие в следственных действиях, ходатайство о проведении следственных действий и так далее (ст. 53 УПК РФ), однако представители стороны обвинения в лице следователей и дознавателей нередко игнорируют их, необоснованно отказывая адвокатам в удовлетворении ходатайств (обычно о допросе свидетеля либо проведении иных следственных действий), допуская также нарушение адвокатской тайны, проведение обысков и иных действий уже в отношении самих адвокатов, что прямо противоречит как законодательству об адвокатуре, так и УПК РФ[131]. В январе 2019 года Государственное Собрание Республики Башкортостан предложило проект законодательной инициативы, предусматривающий внесение в ст. 294 УК РФ дополнения в виде формулировки «а равно в деятельность защитника в целях воспрепятствования осуществлению адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве»[132]. В проекте пояснительной записки авторы инициативы отмечали, что действующая редакция ст. 294 УК РФ закрепляет уголовно-правовое обеспечение гарантии невмешательства в деятельность суда, прокурора, следователя либо лица, производящего дознание, тогда как адвокаты такого обеспечения лишены, что приводит к обвинительному уклону судопроизводства и фактической безнаказанности посягательств на законную деятельность адвокатов[133]. После рассмотрения данной законодательной инициативы его авторам было рекомендовано воздержаться от внесения соответствующего законопроекта в Государственную думу РФ, поскольку представители стороны обвинения и адвокаты обладают разным статусом, а «полномочия защитника не носят властный характер, а выступают средством реализации им процессуальной функции по защите прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказанию им юридической помощи по уголовному делу, производство по которому осуществляет суд, следователь или дознаватель»[134]. Вместе с тем регулярно нарушаются как процессуальные, так и личные права адвокатов - встречаются случаи применения физического насилия в отношении адвокатов со стороны представителей государственных органов[135]. Более того, хотя адвокат и является так называемым «спецсубъектом», т.е. относится к числу лиц, в отношении которых в Главе 52 УПК РФ определены особенности производства по уголовным делам, закрепленные в уголовно- процессуальном законе иммунитеты и преимущества судей, прокуроров и прочих лиц на адвокатов не распространяются. Это приводит к тому, что адвокаты часто привлекаются к уголовной ответственности как за действительно совершенные ими преступления, так и в тех случаях, когда преступность их действий вызывает сомнения[136] - например, в связи с получением адвокатом необоснованно высокого, с точки зрения правоохранительных органов, вознаграждения за оказание юридической помощи[137]. В свою очередь, южнокорейская адвокатура также сталкивается с некоторыми практическими «сложностями» и неоднозначными законодательными решениями. Так, спорным представляется закрепленное в законодательстве право бывших судей и прокуроров на получение статуса адвоката без подтверждения квалификации, что освобождает таких кандидатов от дополнительного и способного показаться избыточным в силу их прежнего положения экзамена, но в то же время презюмирует их компетентность - едва ли во всех случаях имеющуюся. В этой связи более предпочтителен порядок допуска к адвокатской деятельности, предусмотренный в российском законодательстве. Неоднозначной видится и необходимость получения адвокатом разрешения на занятие иной оплачиваемой деятельностью одновременно с сохранением адвокатской практики - из-за отсутствия безусловного и законодательно закрепленного права адвокатов на совмещение отдельных видов деятельности нельзя исключить возникновение коррупционных рисков и злоупотреблений при согласовании таких разрешений. Кроме того, научное сообщество Республики Корея обращает внимание на проблему эффективности и «качества» правовой помощи, предоставляемой адвокатами, которая довольно часто оказывается небезупречна (Gho, 2016:351- 352). Впрочем, работа, направленная на преодоление недостатков нормативного регулирования и практики адвокатской деятельности, ведется как на доктринальном, так и на законодательном уровне, что можно заметить при анализе эволюции института адвокатуры в Республике Корея.

Об авторах

Денис Андреевич Добряков

Российский университет дружбы народов

Автор, ответственный за переписку.
Email: den-dobryakov@yandex.ru

кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры судебной власти, правоохранительной и правозащитной деятельности, Юридический институт

117198, г. Москва, Российская Федерация, ул. Миклухо-Маклая, д. 6

Список литературы