senior lecturer, School of Legal Regulation of Business
старший преподаватель, Департамент правового регулирования бизнеса
The article outlines the development of insolvency privilege with respect to derivatives under German law in its historical perspective. It traces the evolution of special privilege from the moment when it was first announced in the German insolvency statute (Insolvenzordnung) and came into force on August 1, 1994, up to the moment when legislative provisions securing the functioning of derivatives in insolvency context were amended in response to the 2016 Federal Court of Justice Verdict. This court ruling ended the long-standing consensus on “friendliness” of the German insolvency law to derivatives and other financial transactions. German highest court concluded that contractual clauses on the termination of obligations under derivative contracts in the event of bankruptcy are invalid unless their legal result is identical to the one prescribed by law. This court decision created significant legal uncertainty for recognition of claims under derivative transactions and directly influenced the use of standard master agreement for over-the-counter derivatives. Drafted under the auspices of the German Banking Union (GBU), an organization representing the interests of German financial institutions, German Master Agreement for Financial Derivatives Transactions ( Deutscher Rahmenvertrag fur Finanztermingeschäfte ) provided a contractual framework for the relevant market, and it came under significant pressure. Overall, German insolvency rules were significantly enforced to achieve the enforceability of close-out netting thus expanding the insolvency privilege for derivative transactions.
В исторической перспективе описывается развитие привилегии для деривативов по немецкому праву в условиях банкротства. Прослеживается эволюция привилегии с момента, когда она впервые появилась в немецком законе о несостоятельности ( Insolvenzordnung ) и вступила в силу 1 августа 1994 г., до момента внесения изменений в законодательные положения, обеспечивающие функционирование деривативов в контексте несостоятельности в ответ на решение Верховного суда Германии 2016 года. Это судебное решение положило конец давнему консенсусу в отношении «дружественности» законодательства Германии о несостоятельности по отношению к деривативам и другим финансовым сделкам. Высший суд Германии пришел к выводу о том, что договорные положения о прекращении обязательств по деривативным договорам в случае банкротства недействительны, если их юридический результат не идентичен предусмотренному законом. Это решение суда создало значительную правовую неопределенность в отношении признания требований по сделкам с производными финансовыми инструментами и напрямую повлияло на использование стандартного генерального соглашения для внебиржевых производных финансовых инструментов. Разработанное под эгидой Немецкого банковского союза ( GBU ), организации, представляющей интересы немецких финансовых учреждений, немецкое генеральное соглашение о сделках с производными финансовыми инструментами (Deutscher Rahmenvertrag fur Finanztermingeschäfte) обеспечило договорную основу для соответствующего рынка и подверглось значительному давлению. В целом, немецкое законодательство о несостоятельности было значительно усилено для обеспечения возможности принудительного исполнения ликвидационного неттинга, что расширило привилегию для сделок с производными инструментами при несостоятельности.